某某与内蒙古拓源园林工程有限公司、赤峰中天房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2019）内04民终2009号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）***，男，1974年7月18日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人张亚娟，女，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人张子文，内蒙古红城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）内蒙古拓源园林工程有限公司。

住所地：赤峰市松山区新城财富大厦4楼。

法定代表人刘凤海，总经理。

委托诉讼代理人董文顺，内蒙古拓源园林工程有限公司职员。

委托诉讼代理人王慧，北京市信杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）赤峰中天房地产开发有限公司。

住所地：赤峰市松山区新城财富大厦4楼。

法定代表赵振起，经理。

委托诉讼代理人王海龙，北京市京师（天津）律师事务所律师。

上诉人***因建设工程合同纠纷一案，原审法院于2017年2月15日受理后，于2018年2月26日作出（2017）内0404民初1501号民事判决。宣判后，被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年6月26日作出（2018）内04民终2432号民事裁定，裁定撤销原审法院作出的（2017）内0404民初1501号民事判决，发回原审法院重审。原审法院重审过程中，被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司对上诉人***提出反诉。原审法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理后，于2019年3月8日作出（2018）内0404民初7255号民事判决。上诉人***仍不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人***的委托诉讼代理人张亚娟、张子文与被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司的委托诉讼代理人董文顺、王慧及被上诉人赤峰中天房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王海龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初7255号民事判决，发回重审或改判二被上诉人给付上诉人工程款2300000元，并支付自2015年9月7日至工程款付清之日止的违约金（按工程款的万分之五×迟延付款天数）；2.由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.原审法院认定上诉人施工减项部分工程款为301960.18元不符合客观事实，因被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司与被上诉人赤峰中天房地产开发有限公司在中天金御华城一期I标段景观工程施工合同书（赤峰中天房地产开发有限公司在原审中提交）中第2条约定“项目总价、综合单价、措施费包工，不因材料市场及人工费用的价格波动而发生变化，图纸及清单范围内的变更或签证总价±5%以内的不予调整，变更或签证总价在5%以外的只调整5%以上的部分。”而上诉人提出的减项工程款301960.18元未超过合同总价的5%，因此不应作为减项而减少上诉人的实际施工款。事实上，上诉人在施工过程中存在大量的增项，但是基于上述合同约定，上诉人也没有主张增项。原审法院判决“涉案工程价款的结算应以拓源公司与中天公司的工程结算结果为准”，也就是说内蒙古拓源园林工程有限公司与赤峰中天房地产开发有限公司的工程结算结果也不应包括增减项，应以5267412元为准结算上诉人施工部分工程款。同时，被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司认可上诉人完成了绿化种植工程142348.99元，不属于增减项。此项工程是上诉人完成了本应由被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司完成的工程，应当单独计算。由此，上诉人实际施工了5409760元的工程量。2.原审法院认定被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司汇入上诉人账户801920元属认定事实错误，实际上汇入上诉人账户的款项为666245元（只有四笔），存在135675元的误差。结合被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司提交的证据计算，此款项也存在误差，该误差应当是原审法院计算错误。3.原审法院认定被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司给付上诉人现金400000元存在重复计算的问题。实际上，被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司仅现金支付给上诉人工人工资37280元，还有362720元是通过账户转账给上诉人的，已经计算在汇入上诉人账户款项内，上诉人在出具该收据时，有37280元的现金未注明系银行打款。原审中被上诉人称款项是经过多次提取留存在公司的，而证人证言则是见到四捆整齐的现金，被上诉人提供的两份证据相互矛盾，不应认定该事实。同时，因上诉人***与被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司签订的《工程内部承包协议书》中第八条第1款约定“甲方保证在工程款进入甲方账户后3日内汇入乙方账户”，以及第8款“该工程款必须全部进入甲方的指定账户，乙方不得擅自在建设单位直接使用工程款或私开账户”。因此依约定可推定，被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司不会给付上诉人现金。4.原审法院认定赤峰中天房地产开发有限公司对上诉人施工的污水管道维修扣除费用合计33134元及仓房漏水费用1300元与事实不符。上诉人从未接到上述维修通知，如接到通知应当由上诉人进行维护，因未接到通知，上诉人对以上发生的费用无法认可，也不应由上诉人承担责任。5.原审法院认定上诉人应当缴纳的税费及管理费存在错误，因上诉人与被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司在2014年11月25日签订合同时，没有约定成本税。原审法院认定后期产生的成本税由上诉人承担，没有法定或约定的依据，因此原审法院不应认定成本税款98432.25元由上诉人承担。6.上诉人完成的合同以外的赤峰中天房地产开发有限公司增加的工程款412359.45元未予认定。上诉人施工过程中因被上诉人赤峰中天房地产开发有限公司临时变更要求，增加了多项工程，其中包括24#、25#、26#楼北侧管道上方铺设砂砾层；售楼部结构板钻孔；冬季施工砌井280座；售楼部门前增设排水管道及转向井；车库出入、自行车坡道出口铁艺围栏等共30项，合计工程款412359.45元。因上述工程均不在合同图纸及清单范围内，因此二被上诉人应当将工程款支付给上诉人。通过以上事实可知，上诉人依约完成了全部工程5267412元，同时上诉人替被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司完成了142348.99元的绿化种植工程。上诉人合计完成5409760元工程。被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司通过转账支付给上诉人666245元、房子顶账1718690元，通过劳动局支付工资816127元，替上诉人支付灯款和沙子款315800元，被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司合计支付给上诉人3516862元，尚欠上诉人1892898元，另外加上上诉人完成的合同之外的工程款412359元，最终二被上诉人应支付给上诉人2305257元整，上诉人仅按照2300000元主张二被上诉人给付工程欠款。另外，上诉人向原审法院提交了证据工程验收会单，证明了工程于2015年11月27日竣工验收，被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司应自2015年11月27日起支付拖欠工程款违约金。二、原审判决适用法律错误。原审法院认定上诉人应当缴纳税费及管理费存在法律适用错误。因上诉人与被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司签订的《工程内部承包协议书》无效，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，合同无效的情况下，仅工程款可比照合同处理，对于其它条款不能类比工程款的规定类推适用，只能根据《中华人民共和国合同法》的无效规定处理，因此被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司无权要求上诉人给付税费及管理费。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请赤峰市中级人民法院支持上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人答辩服判。

***向一审法院起诉请求：1.要求内蒙古拓源园林工程有限公司、赤峰中天房地产开发有限公司立即给付工程款2300000元；2.要求内蒙古拓源园林工程有限公司、赤峰中天房地产开发有限公司支付自2015年9月7日至工程款付清之日止的违约金（按工程款的万分之五×迟延付款天数）；3.由内蒙古拓源园林工程有限公司、赤峰中天房地产开发有限公司承担本案的诉讼费用。

内蒙古拓源园林工程有限公司向一审法院反诉请求：判令***返还内蒙古拓源园林工程有限公司多支付的工程款人民币643967.40元。

一审法院认定事实：2014年11月25日，内蒙古拓源园林工程有限公司与赤峰中天房地产开发有限公司签订《中天·金御华城一期I标段景观工程施工合同书》，约定内蒙古拓源园林工程有限公司承包赤峰中天房地产开发有限公司中天·金御华城一期I标段景观工程，合同总价款为7073766元，承包方式为包工、包料、包质量、包安全；合同工程质量保证期二年，自工程竣工验收合格之日起计。另约定，在合同签订后，严禁转包或分包，乙方（内蒙古拓源园林工程有限公司）如果转包或分包工程，应向甲方（赤峰中天房地产开发有限公司）支付违约金50000元，并赔偿由此给甲方（赤峰中天房地产开发有限公司）造成的损失。2015年2月11日，***与内蒙古拓源园林工程有限公司签订《工程内部承包协议书》，约定***承包该工程的硬化及水电部分工程，工期为2014年9月3日至2015年7月15日，合同总价款暂定为5267412元（含税），最终价款以决算书为准。结算依据为双方之间的合同及补充协议、由甲方与建设单位确认的工程量清单及价格表、竣工图、图纸会审记录、洽谈文件、现场签证、设计变更、扣款通知、竣工验收资料等。用水、用电均在结算时从工程款中扣除。工程款拨付应执行业主拨款流程，工程全部完成．付至全部已完工程总造价的80%；内蒙古拓源园林工程有限公司保证工程款进入其账户后3日内汇入***账户，工程竣工验收合格后，内蒙古拓源园林工程有限公司应积极办理工程结算手续，在结算手续办理完毕后，除绿化部分外其他工程付至工程造价的95%工程款予***，同时退还乙方履约保证金。扣留5%作为质量保证金，质量保证期满后退还质量保证金（但双方未约定质量保证期间）；如内蒙古拓源园林工程有限公司迟延给付工程款，使***未能及时取得工程款导致工程迟延或其他损失，内蒙古拓源园林工程有限公司按迟延天数按总工程款的万分之五向***支付违约金，并承担全部损失；***按工程总造价的2%向内蒙古拓源园林工程有限公司交付管理费，管理费应由内蒙古拓源园林工程有限公司自建设单位发放的工程款中收取；***必须按照规定向税务部门和有关部门按时缴纳相关的税费，将税票和完税证明交给内蒙古拓源园林工程有限公司，并由内蒙古拓源园林工程有限公司出具收据；***在进场后7日内向内蒙古拓源园林工程有限公司交付履约保证金200000元，工程竣工验收后10个工作日内在***保证材料款及人工费全部付清的情况下，内蒙古拓源园林工程有限公司一次性足额返还***。合同另约定，合同项下的工程承包范围内的工程项目质量标准及技术要求以附件《中天·金御华城一期I标段景观工程施工合同书》中与之相对应的工程质量标准及技术要求条款为准。上述合同签订后，***进场施工，***未向内蒙古拓源园林工程有限公司缴纳履约保证金200000元。2016年8月15日，工程完工，2017年7月6日，赤峰中天房地产开发有限公司与内蒙古拓源园林工程有限公司进行结算，合同工程总价款为7073766元，其中绿化部分工程款为2070712元，内蒙古拓源园林工程有限公司认可***完成属于内蒙古拓源园林工程有限公司绿化工程内容的工程价款为142348.99元，***完成工程的增项部分工程款为78169.8元（不包括地埋式垃圾桶），***施工减项部分工程款为301960.18元，***实际完成的工程价款为4921612.61元（7073766元-2070712元+142348.99元+78169.8元-301960.18元）。2017年7月27日，工程验收。内蒙古拓源园林工程有限公司和赤峰中天房地产开发有限公司先后给付***工程款4118058元（包括土方工程款210800元、灯具款105000元、房屋抵顶工程款2234817元、汇入***账户801920元、现金400000元、交劳动监察发放工人工资300000元，付商砼款65521元）。***在对绿化用土回填方施工时使用内蒙古拓源园林工程有限公司的装载机、人工，产生材料款、人工费、机械费合计178590元。另查明，***在施工过程中因对于其负责标段的化粪池未彻底清理，产生由绿城物业公司清掏的费用20000元，***认可该费用由其承担。***施工过程中使用的水费为8100元、电费2172.1元。赤峰中天房地产开发有限公司对***施工的污水管道维修扣除费用合计33134元、仓房漏水费用1300元，上述款项合计64706.1元。又查明，***应以实际完成工程的总造价按税率5.99%交纳建筑税，以实际完成工程的总造价的80%按税率2.5%交纳成本税，按实际完成工程总造价的2%上交管理费。按***实际完工的工程总造价4921612.61元计算，***应向内蒙古拓源园林工程有限公司上交的管理费为98432.25元（4921612.61元*2%），***应承担的建筑税款为294804.59元（4921612.61元*5.99%）元、成本税款为98432.25元(4921612.61元*80%*2.5%)。***已交建筑税款209971元、成本税63750元、管理费27000原。尚欠内蒙古拓源园林工程有限公司税款及管理费合计190948元。

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定合同无效。本案所涉《工程内部承包协议书》名为内部承包协议，实质是建设工程分包合同。因***未取得相应资质，故***、内蒙古拓源园林工程有限公司双方签订的《工程内部承包协议书》为违法分包，协议应为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现涉案工程已经验收合格并交付使用，***请求对工程进行结算的请求应予支持。双方在承包协议上已明确约定最终价款以决算书为准，故***主张以协议中约定的暂定合同价款5267412元为结算依据无事实及法律依据，涉案工程价款的结算应以内蒙古拓源园林工程有限公司与赤峰中天房地产开发有限公司的工程结算结果为准，扣除内蒙古拓源园林工程有限公司以现金、转账、以房屋抵顶工程款、代付材料款等方式向***支付的工程款、扣除***应缴纳的税款及***按合同约定应负担的费用外，内蒙古拓源园林工程有限公司欠付***工程款金额为369310.51元。关于合同约定的履约保证金200000元，因双方对于***未实际交纳该款项的事实并无异议，双方亦没有就该款可以以***应得的工程款折抵的约定，因此在***未交纳该款项的情况下，内蒙古拓源园林工程有限公司无退还义务。***要求内蒙古拓源园林工程有限公司、赤峰中天房地产开发有限公司支付自2015年9月7日至工程款付清之日止的违约金的诉讼请求，按合同约定，内蒙古拓源园林工程有限公司向***付款的条件是在工程全部完成，付至全部已完工程总造价的80%，付款95%的工程款付款条件是结算手续办理完毕后，而并非是在房屋交付后，根据工程验收会签单的记录，2016年8月15日申请验收，此时工程应已完工，而内蒙古拓源园林工程有限公司在此之前以多种方式向***结算的工程款数额已经达到合同约定的80%，内蒙古拓源园林工程有限公司与赤峰中天房地产开发有限公司的工程结算书记载，工程验收时间为2017年7月27日，此时内蒙古拓源园林工程有限公司尚未将工程款的95%付清，应按约定承担违约责任，本金数应以未付至95%工程款的欠付数为基数，即123229.87元（4921612.61元*95%-4118058元-178590元-64706.1元-190948元），利率按双方约定的日万分之五计息。内蒙古拓源园林工程有限公司、赤峰中天房地产开发有限公司工程结算书显示，工程保修期为2017年1月13日至2019年1月13日，现保修期已过，内蒙古拓源园林工程有限公司应将作为质保金的5%工程款支付给***。内蒙古拓源园林工程有限公司主张因***施工存在质量问题需处理费用655320元，对此主张缺乏充足有效证据，且对于费用是否发生及发生后的实际数额均未能提供证据，该院对其要求将此费用扣除的主张不予支持，内蒙古拓源园林工程有限公司可在取得证据后另行主张权利。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，赤峰中天房地产开发有限公司作为发包单位，因尚欠内蒙古拓源园林工程有限公司部分工程款未付，应在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。在内蒙古拓源园林工程有限公司尚欠***工程款未付清的情况下，内蒙古拓源园林工程有限公司的反诉请求不能成立。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决一、内蒙古拓源园林工程有限公司于原审判决生效后10日内给付***工程款369310.51元，并按本金123229.87元自2017年7月27日开始按日万分之五向***支付至该款项付清之日止的利息；二、赤峰中天房地产开发有限公司对上述（一）项中的工程款部分在欠付工程价款范围内承担连带给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回内蒙古拓源园林工程有限公司的反诉请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，***负担21154元，内蒙古拓源园林工程有限公司负担4046元；反诉案件受理费5200元，由内蒙古拓源园林工程有限公司负担。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。

本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1.原审法院认定上诉人***施工减项部分工程款为301960.18元是否具有事实依据。2.原审法院认定被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司给付上诉人***四笔款项的金额总计为801920元是否妥当。3.原审法院认定被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司给付上诉人现金400000元是否存在重复计算的问题。4.原审法院认定污水管道维修费用、仓房漏水费用、税费及管理费由上诉人承担是否妥当。5.对上诉人诉称的上诉人完成的合同以外的由被上诉人赤峰中天房地产开发有限公司增加的工程款412359.45元是否应予认定。

围绕争议焦点，双方均无新证据向本院提交。

对于第一个争议焦点，原审法院认定上诉人***施工减项部分工程款为301960.18元是否具有事实依据。本院认为，上诉人***以“项目总价、综合单价、措施费包工，不因材料市场及人工费用的价格波动而发生变化，图纸及清单范围内的变更或签证总价±5%以内的不予调整，变更或签证总价在5%以外的只调整5%以上的部分。”条款主张原审法院认定上诉人施工减项部分工程款为301960.18元不符合客观事实，该条款系被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司与被上诉人赤峰中天房地产开发有限公司签订的《中天·金御华城一期I标段景观工程施工合同书》中约定的条款，而非上诉人与被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司签订的《工程内部承包协议书》中约定的条款，该条款仅对被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司与被上诉人赤峰中天房地产开发有限公司产生约束力，并不约束上诉人***与被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司。上诉人与被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司签订的《工程内部承包协议书》第五条第3项“工程结算总价计算：工程结算总价=合同内总价+变更、签证及工程委托+建设单位提供材料设备及指定乙方供应的材料、设备等”对合同之外的增减项进行了约定，并能够说明上诉人与被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司约定在涉案工程结算时，对合同之外的增减项一并进行增减。上诉人与被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司签订的《工程内部承包协议书》中已明确约定最终价款以决算书为准。在本案的多次庭审中，上诉人***并未对被上诉人赤峰中天房地产开发有限公司的审核结果提出过异议，而被上诉人赤峰中天房地产开发有限公司的审核结果中既包括了上诉人施工的增项部分，也包括了上诉人施工的减项部分。故原审法院依据上诉人***、被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司、被上诉人赤峰中天房地产开发有限公司三方均认可的审核确定的结果，认定上诉人***施工减项部分工程款为301960.18元具有事实依据。

对于第二个争议焦点，原审法院认定被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司给付上诉人***四笔款项的金额总计为801920元是否妥当。本院认为，上诉人***称汇入其账户的四笔款项的金额合计为666245元，存在135675元的误差。对于被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司给付上诉人***的四笔款项，2015年1月20日支付362720元；2015年2月13日支付89200元；2015年6月1日转账支付200000.00元；2015年6月5日转账支付150000.00元。其中2015年2月13日支付的89200元扣除管理费27000元后，实际转账给上诉人***62200元；2015年6月1日转账支付的200000.00元中替上诉人***垫付税款108675元，实际支付给上诉人***91325元。故扣除的管理费用及垫付的税款金额合计为135675元（27000元+108675元）。上诉人***认可实际汇入其账户的四笔款项合计为666245元，则被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司实际支付给上诉人***的四笔款项的金额合计为801920元（666245元+135675元），故原审法院认定被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司给付上诉人***四笔款项的金额总计为801920元，并不存在计算错误。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。

对于第三个争议焦点，原审法院认定被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司给付上诉人现金400000元是否存在重复计算的问题。本院认为，上诉人***称2015年2月14日被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司支付给上诉人***的400000元现金与2015年1月20日被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司支付给上诉人的362720元为同一笔款项，原审法院对该笔款项进行了重复计算，但上述两笔款项在支付时间、支付数额以及支付方式上均存在区别。上诉人***为被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司出具的400000元现金的收据及原审中被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司提交的银行取款流水明细等证据，均能够说明2015年2月14日被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司支付给上诉人***的400000元现金与2015年1月20日被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司支付给上诉人的362720元并不是同一笔款项。上诉人称400000元现金的收据系为2015年1月20日被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司支付362720元补打的收据，但2015年1月28日、2015年2月13日，上诉人也曾向被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司出具过两枚收款收据。如果上诉人对同一笔款项补打收据，应在收款后最近的时间补打，而上述两笔款项的支付时间相隔一个多月，上诉人诉称的主张与常理不符。故原审法院认定被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司支付给上诉人***现金400000元不存在重复计算的问题。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。

对于第四个争议焦点，原审法院认定污水管道维修费用、仓房漏水费用、税费及管理费由上诉人承担是否妥当。本院认为，原审中被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司提交的被上诉人赤峰中天房地产开发有限公司《扣款明细表》、《扣款单》等证据，能够证实产生了污水管道维修费用与仓房漏水费用。上诉人与被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司签订的《工程内部承包协议书》中约定，污水管道属于上诉人的分包范围，且上诉人亦认可污水管道系其分包施工。因该工程尚在质保期内，上诉人仍负有维修义务。上诉人虽不认可产生污水管道维修费用和仓房漏水费用，但其未能提供相反的证据予以反驳。上诉人不能以未接到维修通知为由抗辩不承担污水管道维修费用及仓房漏水费用。关于是否应由上诉人承担税费及管理费的问题，本院认为，上诉人与被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司签订的《工程内部承包协议书》第八条第2项明确约定，“乙方支取工程款时，应交付甲方与当期工程款对应80%的费用票据，并保证票据真实有效。”该条说明上诉人支取工程款时，应向被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司提供工程总造价80%的费用票据。上诉人***未按照合同约定向被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司提供费用票据，由此产生的税费理应由上诉人承担。《工程内部承包协议书》第八条第3项约定“乙方按照工程总造价的2%上交甲方管理费（以决算总价为准）。管理费由甲方自建设单位发放的工程款中收取预留。”、第4项约定，“乙方必须按照规定向税务部门和有关部门按时缴纳相关的税费，将税票和完税证明交给甲方。”上述两项条款能够说明上诉人***与被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司对涉案工程需要上交的管理费及缴纳的税费进行了明确约定。在履行《工程内部承包协议书》的过程中，上诉人***交纳过部分2.5%的成本税，且原审庭审中上诉人对以实际完成工程的总造价按税率5.99%交纳建筑税；以实际完成工程的总造价的80%按税率2.5%交纳成本税；以实际完成工程总造价的2%上交管理费均予以认可。故原审法院依据上诉人与被上诉人内蒙古拓源园林工程有限公司签订的《工程内部承包协议书》判令上诉人承担税费及管理费并无不妥。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。

对于第五个争议焦点，对上诉人诉称的上诉人完成的合同以外的由被上诉人赤峰中天房地产开发有限公司增加的工程款412359.45元是否应予认定。本院认为，被上诉人赤峰中天房地产开发有限公司决算书中列明上诉人***涉案工程增项部分的工程款为220518.79元，且上诉人并未对该决算书提出异议。上诉人主张增加的工程款为412359.45元，但未能提供充分有效的证据证明其主张，应当由其承担举证不能的不利后果。二审审理过程中，上诉人提交增项部分的鉴定申请书，要求对分项的工程造价进行重新鉴定。但2017年12月13日，原审法院的接待笔录中载明，上诉人***明确表示放弃增量部分的工程款，且卷中有上诉人***本人签字，故本院对上诉人提出的增项部分鉴定申请不予准许。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25200元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长   刘汉旗

审判员   牛占龙

审判员   赵　杰

 

二〇一九年六月二十八日

书记员   聂利博