某某与内蒙古拓源园林工程有限公司、赤峰中天房地产开发有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2019）内民申4333号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：***，男，1974年7月18日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人：曹玥，内蒙古赤玉律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：内蒙古拓源园林工程有限公司。

法定代表人：刘凤海，总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赤峰中天房地产开发有限公司

法定代表人：赵振起，经理。

再审申请人***因与被申请人内蒙古拓源园林工程有限公司（以下简称拓源公司）、赤峰中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2019）内04民终2009号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称,请求撤销二审判决,判令拓源公司与中天公司支付工程款230万元人民币，并判令支付自2015年9月7日至全部工程款给付完成之日的违约金，按总工程款的万分之五乘以迟延支付天数。本案全部诉讼费用由拓源公司和中天公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.原审法院认定，***施工减项部分工程款为301960.18元不符合客观事实。因拓源公司与中天公司在中天金域华城一期一标段景观工程施工合同书第二条约定，项目总价、综合单价、措施费、包工不因材料、市场及人工费的价格波动而发生变化。图纸及清单范围内的变更和签证总价±5%以内的，不予调整变更，签证总价在±5%以外的，只调整5%以上的部分。而拓源公司提出的***减项工程款301960.18元，未超过合同总价的5%，因此不应作为减项而减少***的实际施工款。事实上，***在施工过程中存在大量的增项，基于上述合同约定***也没有主张增项。原审法院判决“涉案工程价款的结算，应以拓源公司与中天公司的工程结算结果为准”，也就是说拓源公司与中天公司的工程结算结果也不应包括增减项，应以5267412元为准结算***施工部分的工程款。同时，拓源公司认可***完成了绿化种植工程142348.99元，不属于增减项。此项工程是***完成本应由拓源公司完成的工程，应当单独计算，由此***实际施工5409760元的工程量。2.原审法院认定，拓源公司汇入***账户801920元，属认定事实错误。实际上汇入***账户的款项为666245元，只有4笔，存在135675元的误差。结合拓源公司移交的证据，此款项计算也存在误差，该误差应当是原审法院计算错误。3.原审法院认定，拓源公司给付***现金40万元，存在重复计算。实际上拓源公司仅现金支付***工人工资37280元，还有362720元是通过账户转账给***的，已经计算在汇入***账户款项内。***在出具该收据时有37280元的现金未注明系银行打款。原审中拓源公司称，40万元款项是经过多次提取留存在公司的，而证人证言则是见到四捆整齐的现金，拓源公司提供的两份证据相互矛盾，不应认定该事实。同时，***与拓源公司签订的《工程内部承包协议书》第八条第1款约定，“甲方保证在工程款进入甲方账户后3日内汇入乙方账户，乙方不得擅自在建设单位直接使用工程款和私开账户。”依照此约定，可推定拓源公司不会给付***现金。4.原审法院认定中天公司对***施工的污水管道维修扣除费用合计33134元及仓房漏水费用1300元，与事实不符。***从未接到上述维修通知，如接到通知应当由***进行维护。因未接到维修通知，***对以上发生的费用不认可，也不应由***承担责任。5.原审法院认定***应当缴纳的税费及管理费存在错误。因***与拓源公司在2014年11月25日签订合同时，没有约定成本税，原审法院认定后期产生的成本税由***承担，没有法定或约定的依据。因此，原审法院不应认定成本税98432.25元由***承担。6.原审法院对***完成的合同以外的中天公司增加的工程款412359.45元未予认定。***施工过程中，因中天公司临时变更要求增加了多项工程，其中包括24#、25#、26#楼北侧管道上方铺设砂砾层、售楼部结构板钻孔、冬季施工砌井280座、售楼部门前增设排水管道及转向井、车库出入、自行车坡道出口铁艺围栏等共30项，合计工程款412359.45元。因上述工程均不在合同图纸及清单范围内，因此拓源公司和中天公司应当将工程款支付给***。综合以上事实，***合计完成5409760元工程。拓源公司通过转账支付给***666245元、房子顶账1718690元、通过劳动局支付工资816127元、替***支付灯款和沙子款315800元，拓源公司合计支付给***3516862元，尚欠***1892898元。加上***完成的合同之外的工程款412359元，最终拓源公司和中天公司应支付给***2305257元整。另外，工程于2015年11月27日竣工验收，拓源公司应自2015年11月27日起支付拖欠工程违约金。二、原审判决适用法律错误。因***与拓源公司签订的《工程内部承包协议书》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效的情况下，仅工程款可比照合同处理，对于其他条款不能类比工程款的规定类推适用，只能根据《中华人民共和国合同法》的无效规定处理，因此，拓源公司无权要求***给付税费及管理费。请求依法再审本案。

拓源公司提交答辩意见称，1.关于***申请再审称拓源公司提出的减项工程款301960.18元未超过合同总价的5%，不应当作为减项而减少应付***的工程款问题。（1）***所引述的是中天公司与拓源公司的《景观工程施工合同》，该合同仅对合同双方即中天公司与拓源公司有约束力。（2）拓源公司与***《工程内部承包协议书》第五条第2项约定，“最终价款以决算书为准，”第3项约定，“工程结算总价计算：工程结算总价=合同内总价+变更、签证及工程委托+建设单位提供材料设备及指定乙方供应的材料、设备等。”上述约定就是双方在结算时对于合同之外的增减项应一并增减，拓源公司和***都应当执行该约定。（3）***在历次庭审中均认可中天公司审核结果。而中天公司审核结果中既包括***施工的减项301960.18元，还包括***施工的增项220518.79元。一、二审法院依据三方均无异议的中天公司审核确定的增减项结果确定***最终施工总价款数额，合法合约合情合理。2.一审法院认定给付***4118058元，其中直接给付现款801920元准确无误。***称，拓源公司汇入***账户款项共4笔666245元。其所称的4笔为2015年1月20日支付362720元；2015年2月13日支付89200元，***认可其中扣管理费27000元，转账给***62200元；2015年6月1日转账支付20万元，实付91325元，包括为***垫付税金108675元；2015年6月5日转账支付15万元。查阅原一审、二审笔录，可以证实，***对上述4笔均认可。管理费27000元+替***交税108675元=135675元。***始终认可收到该4笔付款，现又玩文字游戏，也可以佐证其再审理由不能成立。3.一审法院认定，2015年2月14日拓源公司支付给***现金40万元正确。***称，该40万元与拓源公司2015年1月20日汇给他的362720元是同一笔款。第一，两笔款项的数额不同、支付时间不同、支付方式不同。第二，拓源公司支付40万元现金时，***出具的收据即直接证据，同时有交付现金时3位目击证人出庭证实，有交付40万元现金之前拓源公司为给工人开支积攒现金的银行取款流水明细等证据佐证。第三，更为重要的是，在2015年1月20日拓源公司汇款支付362720元至2015年2月14日向***支付现金40万元相隔一个多月，***在2015年1月28日、2015年2月13日还向拓源公司出具过两枚收款收据。如果是补打收条，也不可能是在另外出具两枚收据之后补打。***的辩称既不符合常理，也不符合事实。4.关于污水管道维修费33134元、仓房漏水1300元的问题。一、二审中，拓源公司出示了《中天公司扣款明细表》、《中天公司扣款单》，载明中天公司扣施工过程中污水管道零星维修费33134元（包括5项维修内容）、电费2172.10元、仓房漏水维修费1300元。中天公司质证时认可其真实性，***认可其中的电费2172.10元。拓源公司与***的承包合同约定***分包范围包括污水管道工程，现工程仍在质保期内。***仅以没有接到维修通知、无法认可上述发生的费用为理由，但没有提出反证，也没有提出对维修费数额进行鉴定，一、二审法院认定由***承担正确。5.关于成本税的问题。拓源公司与***的《工程内部承包协议书》第八条第二项明确约定，“乙方支取工程款时应交付甲方与当期工程款对应80%的费用票据，并保证票据真实有效。”如果***按约定向拓源公司提供费用票据，拓源公司可以作为费用入账，作为进项税抵扣销项税，减少企业所得税。***没有向拓源公司提供费用票据，应当按照约定承担该部分成本税。***在原审中认可应当承担2.5%成本税、5.99%建筑业税和2%管理费，其该项理由不能成立。6.关于***再审称，合同之外中天公司增加工程的工程款412359.45元的问题。中天公司决算书中列明***的增项部分为220518.79元，***原审中对中天公司的决算书无异议。原审过程中，***没有提到该412359.45元的增项，该增项并不存在。7.关于违约金的问题。***称，一、二审法院计算违约金的起始时间错误。二审法院判决的不是违约金，而是利息。双方协议书第九条约定，甲方迟延给付工程款，使乙方未能及时取得工程款，导致工程迟延或者其他损失的，甲方按迟延天数每天按总工程款的万分之五向乙方支付违约金，并承担全部损失。由此可见双方约定的是违约金不是利息。按照该条约定支付违约金的前提是迟延给付工程款导致工程迟延或其他损失。***起诉没有主张利息，原审法院却判决支付了利息。***即使主张违约金也要提供拓源公司存在迟延付款的证据。三方认可的证据证明，工程验收时间是2017年7月27日，计算利息的起算时间应当自2017年7月27日开始，计算除保修金之外的工程款的利息。如果两年后未发生保修事件，拓源公司拒付保修金时才可以计算保修金的利息。原审法院判决日万分之五支付利息没有合同依据，也没有法律依据，该判项明显错误。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，承包人请求参照承包合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程竣工验收合格。***按双方《工程内部承包协议书》第八条第二项约定，在支取工程款时，交付甲方与档期工程款对应80%的费用票据，并保证票据真实有效。***没有向拓源公司提供费用票据，应当按照约定承担该部分成本税。《工程内部承包协议书》第八条第三项约定“乙方按照工程总造价的2%上交甲方管理费（以决算总价为准），管理费由甲方自建设单位发放的工程款中收取预留。”《工程内部承包协议书》第八条第四项约定“乙方必须按照规定向税务部门和有关部门按时缴纳相关的税费，将税票和完税证明交给甲方。”税法规定，建筑业税税率为5.99%。双方履行合同过程中，***交纳过部分2.5%的成本税、5.99%的建筑业税、2%的管理费，***在原审中也认可应当承担上述费用。一、二审法院按照拓源公司与***的承包协议约定判决***承担上述税费，完全符合司法解释的规定。***的再审请求，没有证据和法律依据，均不成立。

本院经审查认为，（一）***主张减项工程款301960.18元，未超过合同总价的5%，不应作为减项而减少其实际施工款。***与拓源公司在《工程内部承包协议书》中约定，工程结算价款包括工程变更等内容，最终价款以决算书为准。二审判决说理清楚，***的该项再审理由不能成立。（二）***主张2015年2月13日支付89200元和2015年6月1日支付的20万元与实际付款数额不符。本案二审庭审过程中***对于上述付款认可，且法庭将扣除27000元管理费归纳为无争议事实，其该项再审理由没有事实依据。（三）***认为拓源公司支付40万元现金属于重复计算，该40万元实际为2015年1月20日支付的362720元，所述理由与付款时间、***出具的收据均不吻合，原审法院不予认定并无不当。（四）关于污水管道维修费33134元及仓房漏水费用1300元的问题。该款在中间签证汇总中已明确为扣款项，且有中天公司工程客服部2017年12月6日的费用报销单证实，原审判决对该事实的认定符合事实，***所述理由不应支持。（五）根据一审法院查明事实，***以实际完成工程总造价的5.99%税率缴纳建筑税，按实际完成工程总造价的80%按2.5%的税率缴纳成本税、按实际完成工程总造价的2%上交管理费，***对曾经缴纳上述税费的事实认可，其该项申请理由亦不成立。（六）***主张其施工过程中增加的工程款应为412359.45元，但***提交的证据不足，且其在原审中放弃了鉴定要求，原审对其请求不予支持符合法律规定。综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长 王文君

审 判 员 魏　英

审 判 员 萨仁娜

二○一九年十二月二十七日

法官助理 戴红慧

书 记 员 王海瑞