某某、内蒙古昆明卷烟有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

呼和浩特市赛罕区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内0105民初6221号

原告：***，男，1977年11月8日出生，汉族，住呼和浩特市新城区。

委托诉讼代理人：刘子全，男，1964年5月7日出生，满族，住呼和浩特市玉泉区。

被告：内蒙古昆明卷烟有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区达尔登北路19号。

法定代表人：王旭东，总经理。

委托诉讼代理人：张志宇，女，1990年10月30日出生，汉族，该公司员工。

委托诉讼代理人：李文涛，内蒙古东日律师事务所律师。

被告：河南民基建设工程有限公司，住所地河南省商丘市民权县产业集聚区(工业大道东段北侧)。

法定代表人：孟庆忠，总经理。

委托诉讼代理人：奇剑英，北京京师（呼和浩特）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵海民，男，1954年9月3日出生，汉族，公司副总经理。

被告：内蒙古金亚装饰工程有限公司，住所地呼和浩特市赛罕区万立水岸家园2号楼东单元3楼301室。

法定代表人：叶玲芳，董事长。

委托诉讼代理人：包海萍，内蒙古宏冠律师事务所律师。

原告***与被告内蒙古昆明卷烟有限责任公司（以下简称蒙昆公司）、河南民基建设工程有限公司（以下简称民基公司）、内蒙古金亚装饰工程有限公司（以下简称金亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院已审理终结。***、金亚公司不服本院（2019）内0105民初5135号民事判决，上诉至呼和浩特市中级人民法院。2021年3月30日，呼和浩特市中级人民法院作出（2021）内01民终4号民事裁定书，裁定案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘子全、被告蒙昆公司的委托诉讼代理人李文涛、被告民基公司的委托诉讼代理人奇剑英、赵海民、被告金亚公司的委托诉讼代理人包海萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：

1.三被告连带支付原告工程款余款人民币1012421.31元；

2.判令三被告连带支付原告迟延给付工程款违约金及利息部分，自2018年1月1日至给付之日止暂按20万元；

3.判令三被告支付本案的司法鉴定费用和诉讼费用。

事实和理由：

一、被告承担合同固定总价款123万元。被告民基公司2016年中标被告昆明卷烟公司库区综合改造项目,片烟库采暖改造工程、综合库二层采暖、排水及电气工程改造及库区管网改造工程、库区电气预埋管及路灯工程等项目,同年原告与被告金亚公司共同协商由本案原告承包被告昆明卷烟公司库区综合改造项目,片烟库采暖改造工程,综合库二层采暖排水及电气工程改造及库区管网改造工程库区电气预埋管及路灯工程等。并于2016年7月7日签定承包合同,合同施工期2016年8月30日到2016年10月15日止。原告于2016年7月28日进场,2016年10月18日到2016年12月18日将部分具备安装条件的片烟库采暖改造工程综合库二层采暖、排水及电气工程改造完工。其余现场不具备施工条件只得停工至2017年10月1日。原告2017年12月31日将其余工程全部完工。同日晚上被告昆明卷烟公司将安装工程投入正常使用。原告已将合同承包内容全部完成，因此原告要求三被告履行合同固定总价款123万元。

二、被告承担材料及人工涨价部分228874元。原告与被告金亚公司签订的合同是包工包料，双方约定合同履行期限是2016年8月30日到2016年10月15日止。具备施工条件的项目原告按期完工,部分项目由于被告金亚公司原因无法施工,造成原告窝工近1年,同时材料大幅涨价(部分材料涨幅达3倍之多),人工费上涨等。经与被告协商同意材料、人工上涨部分由被告承担,材料采购质量及单价被告直接付给材料商(被告认质认价)(后附价格表)。根据有关法律规定应由被告承担材料人工涨价费用，共计228874元。

三、被告承担签证部分(合同之外增加部分)共计536364元。应被告要求合同之外增加部分工作量全部是在2017年11月到2017年12月完成,依当时材料及人工按国家定额计价计算，共计536364元。

管道检测费用部分是2万元，工程已在2017年12月31日完成，蒙昆公司、民基公司、金亚公司不予结算且不按合同拨付工程款，造成***工人工资大量欠付，要求蒙昆公司、民基公司、金亚公司承担违约金及利息，自2018年1月1日至给付之日止，按日千分之1.75，暂按20万元计算。以上五项合计2,220,238元，金亚公司已付84万元，余款1,380,238元未付。综上所述，***是工程实际施工人，已将工程施工完毕，蒙昆公司已对工程进行使用，但蒙昆公司、民基公司、金亚公司并未履行付款义务，给***造成很大损失，依照有关法律的规定，提起本案诉讼。

被告蒙昆公司辩称：一，蒙昆公司对原告实际施工人的身份存有异议。在合同施工过程中与蒙昆公司对接人员以及施工过程中形成施工资料，所有的身份均是民基公司，无任何材料能体现原告实际施工人的身份。二，蒙昆公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系，原告要求蒙昆公司与其他被告连带向其支付工程款余款及违约金、利息，没有事实及法律依据。三，蒙昆公司与民基公司尚未对工程价款进行后审计结算，最终工程价款总额不确定，不存在欠付工程款的事实。四，按照蒙昆公司与民基公司签订的建设工程施工合同的约定，付款周期为结算审计完成，且承包方民基公司开具全额增值税专用发票后10日内支付至竣工结算审定造价的90%，后审计完成后支付至审定金额的95%，5%作为工程质保金，若缺陷责任期晚于后审计时间以缺陷责任期时间为准，若后审计时间晚于缺陷责任期时间，以后审计时间为准。蒙昆公司一直按照付款周期的约定进行付款，蒙昆公司与民基公司未完成竣工结算审定造价，未完成后审计工作，涉案工程质量缺陷责任期未届满，因此其他付款条件尚未成就，不存在任何欠付民基公司工程款的事实。综上所述，原告要求蒙昆公司承担连带支付工程款的责任没有事实及法律依据，依法应予驳回其对蒙昆公司的诉讼请求。

被告民基公司辩称：一、被告民基公司与本案原告从未建立任何法律关系，也并未与其就本案案涉工程进行接洽、结算。二，本案从以往庭审中可以得出，本案的原告应为两名，而到庭的仅为一名，因此就会出现目前原告所主张的诉请无法区分，应属于诉请不明，请法庭查明。三，本案当中原告主张的固定价款签证，均未获得民基公司的签章确认，其单方或以其他方式形成的文书，民基公司一概不知情，也从未参与其中。四，从原有庭审中可以看出，本案原告将其自身应该承担的施工经营成本费用，归责本案的被告承担。显然是偷换概念、混淆视听。五，本案并未出现我国民法典中所规定的法定情形，由本案各被告方承担连带责任，原告应提供被告承担连带责任的法律依据及事实依据。六，本案被告金亚公司与民基公司，在原一审中便已声称是合作关系，那么原告向法庭提出的各项证据当中，均未出现民基公司盖章确认，或民基公司明确授权个人代表公司与其接洽，对工程进行结算的任何证据，且民基公司已将收取的款项全额支付给了金亚公司。综上，结合本案的成因及事实，被告民基公司不应向其承担支付欠款的任何义务。

被告金亚公司辩称：原告应当说明其与山东军辉建设集团有限公司之间是何种法律关系，***是否有权主张相应的全部工程款。关于原告主张的签证外的合同和签证外的合同工程量，原告进行了鉴定，这违背了当事人的意思自治原则，也违反了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条，第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款的，一方当事人请求对工程建设工程造价进行鉴定的不予支持”。原被告双方签订的施工合同明确载明是固定总价合同，且在附件当中具有明确的材料报价清单，施工合同中施工工程所需要的材料也是固定价款，因此原告提交的签证外签证单的工程，不应当认定为固定价款合同之外的工程，应当是合同漏项。本案中金亚公司与***明确约定双方以固定总价方式进行结算，固定总价是123万元，其中包括人工费、材料费、工具费、措施费等固定总价合同，除非发包方变更设计图纸，从而导致工程增量，否则承包人应当承担在合同履行期间的物价波动、政策法规变化风险以及清单漏项工程量的误差等，原告所称的合同外工程实际上是施工合同所涉工程的漏项。原告在诉状中明确说明全部工程是在2017年12月31日前完成的，但是工程量清单、签字均在2018年2月以及4月，因此该签证单中的工程施工工程均属于双方的合同内工程，只是为了结算而进行的一个确认，因此时间落款是在2018年，无法证明该签证单中的工程就属于是发包方变更设计图纸导致的工程量增加的一个合同外的工程。关于原告主张的检测费、管道费及资质费、规费等等，该费用均不属于金亚公司同意或者要求原告***去进行的鉴定，双方之间的施工合同是无效合同，因此原告无权依据该合同提出上述主张，其主张没有事实和法律依据。关于鉴定费，因为鉴定程序不属于法律规定的准许鉴定的工程，因此鉴定费1万元也应当由***承担。关于其提出的利延迟付款的利息以及违约金等，因双方的施工合同属于无效合同，因此原告提出的违约金以及利息，均没有事实和法律依据。现金亚公司已向***支付工程款总计978441.98元，依据双方的合同约定，总价123万元，剩余工程款约25万元左右，金亚公司愿意承担剩余部分工程款，其他因原告没有事实和法律依据，不予承担。

本院经审理认定事实如下:2016年7月7日，蒙昆公司（发包人）与民基公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称系内蒙古昆明卷烟有限责任公司库区综合改造项目片烟库、综合库及厂区工程土建施工；承包人负责对本工程进行施工总承包，承包范围包括土建、安装工程等施工图纸《承包人承揽工程项目一览表》中所涉全部工程；签约合同价5218007元，合同价格形式：固定单价合同，监理人系郑州中兴工程监理有限公司，发包人指定接收人为杨敏，承包人指定接收人为董斌，项目经理朱秀正，承包人对项目经理的授权范围包括：合同的洽商、该工程从开工至竣工交付阶段全过程全面管理、代表承包人作出与该工程有关的意思表示、代表承包人接收发包人及监理人发出的与该工程有关的材料，包括质量控制、安全控制、进度控制、合同管理、信息管理、现场协调、工程结算资料的确认等代表承包人履行合同约定及法律法规赋予承包人的全部责任义务和权利；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：根据月进度在下月10日前支付上月经审核后已完的工作量80%应付进度款，同时扣回每期进度款的20%作为前期预付款扣回比例，结算审计完成且承包方开具全额增值税专用发票后10日内，支付至竣工结算审定造价的90%，后审计完成后支付至后审计审定金额的95%,5%作为工程质保金，如缺陷责任期时间晚于后审计时间，以缺陷责任期时间为准；若后审计时间晚于缺陷责任期时间，以后审计时间为准；工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算。

2016年***（承包方）与金亚公司（发包方）签订施工合同，约定由***承包内蒙古昆明卷烟有限责任公司片烟库采暖改造工程、综合库二层采暖工程改造、综合库给排水改造工程、综合库二层电气改造工程、库区管网改造工程、库区改造电气埋管及路灯工程；承包方式为包工包料，合同固定总价为123万元；以《2009届内蒙古自治区建筑安装工程预算定额》规定的工程量计算规则为工程量计算依据；计划开工日期2016年8月30日，计划竣工日期2016年10月15日；工程款的拨付及结算方式：按施工月进度支付已完成工程量造价的60%（建设单位支付后一周支付），2017年1月1日前再支付已完成工程量的20%，工程竣工验收合格，审计决算后一个月内支付15%，余5%作为工程的质保金，质保期为竣工验收合格之日起两个采暖期后无任何质量问题无息返还；工程款将以银行划账的方式支付至指定的银行卡，***、开户行内蒙古银行、卡号62×××03；工程保修期2年，双方除有不可抗力原因导致无法施工外，任何一方不得单独终止合同，如有一方不履行合同或未按合同条款履行合同的情形视为违约，违约金按合同金额20%计算；工程款的拨付与结算仅限于甲方相关人员与乙方（签订本合同的乙方代表）办理，与其它施工人员无关。合同还约定了双方的权利义务、争议的处理等内容。双方在合同上签字盖章。

合同签订后，***组织人员进场施工，金亚公司陆续支付***部分工程款。2018年2月9日，***与金亚公司施工现场负责人员陈士元签订《烟厂安装工程工程款支付清单》，包括以下内容：一、合同固定总价123万元，二、扣除未施工工程量（甲方取消）计198562元，三、未完工程量35216.8元，四、图纸及清单外增加工程量169049.43元（预算已审核），五、董斌负责的图纸及清单外增加工程量69000元，六、累计完成工程量：1230000-198562-35216.8+169049.43+69000=1234270.63元，七、累计已付款822884.5元，本次付款115000元。上述清单由陈士元、***签字。

2016年11月1日至2019年12月3日期间，蒙昆公司向民基公司支付工程款共计4,369,129.57元。

金亚公司向本院提供了978441.98元的付款凭证，其中473,905元均系转入合同约定的***账户，并有***出具的借款单或收据对应。剩余款项金亚公司称部分直接支付给材料商，部分转扣***工程款。

2018年8月23日，蒙昆公司（甲方）与民基公司（乙方）签订《补充协议》，对双方于2016年7月7日签订的《建设工程施工合同》部分条款进行变更，约定：原12.4.1条变更为“承包方开具税率为10%的全额增值税专用发票”，因乙方在2018年5月1日之前完成的材料采购及主体施工工作，已按照11%税率开具278万元发票，由于工程结算方式为工程量清单竣工验收结算，故剩余未开具发票金额按新调整税率进行结算。2019年4月15日，蒙昆公司（甲方）与民基公司（乙方）签订《补充协议》，约定：原《建设工程施工合同》12.4.1条变更为：“2019年4月1日起，承包方开具税率为9%的全额增值税专用发票”。

2019年7月1日，接受蒙昆公司委托，中大信（北京）工程造价咨询有限公司出具中信京工字[2019]第10675号《内蒙古昆明卷烟有限责任公司库区综合改造项目片烟库综合库及厂区工程土建施工结算审核报告》：建设时间：2016年7月21日至2019年1月17日，工程包含：片烟库采暖改造工程、综合库二层采暖改造、库区改造电气埋管及路灯、库区管网改造、综合库给排水改造（开水间）、室外支架-钢结构工程、物流广场、道路等工程、综合库二层改造、综合库二层电气改造。审核结论：内蒙古昆明卷烟有限责任公司库区综合改造项目片烟库综合库及厂区工程土建施工结算造价为4,854,588.41元，较送审造价5,421,674.09元审减567,085.68元。

2019年8月8日，***提出书面申请，要求本院委托鉴定机构对签证部分(合同之外增加部分)造价、厂区库区管网改造锅炉房西北处门字型伸缩器的造价、库区管网改造工程库区电气预埋管两项安装工程主材及辅材所用材料总量在2016年8月30日至2016年10月15日期间的总价与2017年10月1日至2017年11月30日期间的总价之间的差价进行司法鉴定。我院委托内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司进行鉴定。2020年6月16日，内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司出具内学苑基字【2020】041号《司法鉴定意见书》载明：一、签证造价为437,850.12元（不含签证中门字型伸缩器，不含未计主材）；二、门字型伸缩器造价为10,920.57元；三、库区管网改造及电气预埋管两项工程材料涨价部分为83,998.75元。签证中未计主材价格由于呼和浩特市城乡建设委员会发布的材料信息价不包含此类材料，同时申请人未提供采购发票及合同，故参考其他省、市同类材料的政府指导价测算为96,718.99元。若按金亚公司提出的意见对新增内容按“合同内有可比价格优先采纳，无可比价时套用《内蒙古自治区建设工程计价依据》等计价文件”需在上述一、二项的价格基础上再调增5817元。内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司确定的工程量完全覆盖***和金亚公司签订合同约定的工程量。蒙昆公司认可涉案工程已完工，已经申请烟草总局组织相关人员进行后审计，截止本院开庭后审计尚未进行。

2016年11月1日至2019年12月3日期间，蒙昆公司向民基公司支付工程款共计4,369,129.57元。

2021年7月18日，山东军辉建设集团有限公司向本院出具情况说明：“我单位协助***就蒙昆公司厂区工程改造项目。其中蒸汽管道部分工程在呼和浩特市赛罕区技术监督局办理申报手续、交工、验收资料制作和办理已于2018年12月25日全部办理完毕并投入使用，现无任何利益冲突。我单位与蒙昆公司、民基公司、金亚公司及***没有任何权益及经济诉求”。

另查明。民基公司、金亚公司均认可双方系合作关系，民基公司承包涉案工程后，由金亚公司负责具体施工，金亚公司认可工程的部分分包给***。民基公司称涉案工程于2017年10月31日前已竣工，并交付蒙昆公司使用。

再查明，案涉工程由***及刘子全共同施工，刘子全当庭表示对***作为原告提起诉讼以及涉案工程收、付款项的所有凭证均予认可。

本院认为，建设工程施工合同中的实际施工人是指非法转包、违法分包、没有资质或借用资质的承包人。本案中，民基公司具有建筑工程施工总承包壹级资质，民基公司与蒙昆公司签订《建设工程施工合同》，承包内蒙古昆明卷烟有限责任公司库区综合改造项目片烟库、综合库及厂区工程土建施工。民基公司、金亚公司称二者系合作关系，由金亚公司负责具体施工。此后金亚公司与***签订施工合同，将涉案工程承包给不具备施工资质的***，应属违法分包，故本院认定蒙昆公司是发包方，民基公司、金亚公司是承包方，***是涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，金亚公司与***签订的施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据蒙昆公司与民基公司签订的《建设工程施工合同》中关于付款周期的约定：“结算审计完成且承包方开具全额增值税专用发票后10日内，支付至竣工结算审定造价的90%，后审计完成后支付至后审计审定金额的95%,5%作为工程质保金。”2019年7月1日中大信（北京）工程造价咨询有限公司出具《内蒙古昆明卷烟有限责任公司库区综合改造项目片烟库综合库及厂区工程土建施工结算审核报告》，经审核内蒙古昆明卷烟有限责任公司库区综合改造项目片烟库综合库及厂区工程土建施工结算造价为4,854,588.41元。2016年11月1日至2019年12月3日期间蒙昆公司共计向民基公司付款4,369,129.57元。已达到工程结算造价的90%。现后审计工作尚未进行，质保期也未经过，故蒙昆公司不承担本案付款责任。

关于***请求三被告连带支付原告工程款余款人民币1012421.31元，对此本院认为，2018年2月9日，***与金亚公司施工现场负责人员陈士元签订的《烟厂安装工程工程款支付清单》确认***累计完成工程量：1230000-198562-35216.8+169049.43+69000=1234270.63元，累计已付款822884.5元，其中包括：图纸及清单外增加工程量169049.43元（预算已审核）；董斌负责的图纸及清单外增加工程量69000元，该清单中明确双方存在合同外增加的工程，工程总价1234270.63元，已付822884.5元，欠付金额411386.13元。金亚公司提供的付款凭证其中928441.98元均系发生在《烟厂安装工程工程款支付清单》之前，故清单系双方对款项认定结算最终的依据，故对金亚公司已付款项978441.98元不予采信。2018年2月14日，金亚公司转账支付***50000元，欠付***361386.13元。

关于内学苑基字【2020】041号《司法鉴定意见书》其中签证预算437850.12元、伸缩门10920.57元，***均提交了签证单，故本院对此予以支持。***与金亚公司签订的施工合同约定“计划开工日期2016年8月30日，计划竣工日期2016年10月15日”，***承包的工程包括库区管网改造及电气预埋管，该两项工程需在厂区管道支架工程完工后进行，但厂区管道支架工程在2017年10月才验收合格，故对于材料涨价部分应按司法鉴定结果83,998.75元予以支持。

至于签证中未计的主材价格96,718.99元，由于系参考其他省、市的政府指导价测算，且***未提供采购发票及合同，故本院不予采信。鉴定意见中对比增加金额5817.38元因其中包括人工费调差，但***与金亚公司签订的合同约定人工费全部由***负责，故对此项费用本院不予采信。综合以上，对于鉴定意见中各项金亚公司应支付532769.44元。***与陈士元签订的《烟厂安装工程工程款支付清单》中已包括合同外金额238049.43元，应从鉴定金额中予以核减。金亚公司应付***工程款共计656106.14元。***与金亚公司合同约定审计决算后一个月内支付至95%，余5%作为工程的质保金，质保期为竣工验收合格之日起两个采暖期。蒙昆公司认可案涉工程于2019年1月17日竣工验收，2019年7月1日出具结算审核报告，现工程质保期已过，金亚公司应将工程款全额支付***。

民基公司自认其与金亚公司系合作关系，属于其对于己不利事实的明确承认，对该事实本院予以采信，故民基公司应与金亚公司共同承担本案付款责任。

对于***的违约金请求，因施工合同无效而不予支持。对于***请求的迟延给付工程款利息，本院自出具结算审核报告后一个月（2019年8月1日）起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持，计算至实际给付之日止。

于***请求蒙昆公司承担给付责任，2016年11月1日至2019年12月3日期间蒙昆公司共计向民基公司付款4,369,129.57元，已付工程款的90%。按照蒙昆公司与民基公司签订的《建设工程施工合同》约定：结算审计完成且承包方开具全额增值税专用发票后10日内，支付至竣工结算审定造价的90%，后审计完成后支付至后审计审定金额的95%,5%作为工程质保金，如缺陷责任期时间晚于后审计时间，以缺陷责任期时间为准；若后审计时间晚于缺陷责任期时间，以后审计时间为准；工程缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算。因后审计未进行，故剩余10%工程款未到付款期限，***要求蒙昆公司承担责任本院不予支持。

对于***支出的鉴定费10000元，由于司法鉴定意见系本案的必要定案依据，且***和金亚公司对于工程款的结算均有过错，故本院酌定由双方各自分担50%，即5000元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告河南民基建设工程有限公司、内蒙古金亚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款656106.14元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付***自2019年8月1日至实际给付之日止的利息；

二、被告河南民基建设工程有限公司、内蒙古金亚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***鉴定费5000元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17,222元（原告已预交），由原告***负担6722元，由被告河南民基建设工程有限公司、内蒙古金亚装饰工程有限公司负担10500元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。

审　判　长　　郝　英

人民陪审员　　卜利娟

人民陪审员　　王　菊

二〇二一年十月二十六日

书　记　员　　邢春霞