某某与内蒙古昆明卷烟有限责任公司、河南民基建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

呼和浩特市赛罕区人民法院

民事判决书

（2019）内0105民初5135号

原告：***，男，住呼和浩特市。

委托诉讼代理人：刘子全（系原告***的姐夫），男，住呼和浩特市。

被告：内蒙古昆明卷烟有限责任公司。

法定代表人：王旭东，总经理。

委托诉讼代理人：张志宇，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：李文涛，内蒙古东日律师事务所律师。

被告：河南民基建设工程有限公司。

法定代表人：朱建民，董事长。

委托诉讼代理人：邢瑜，信泽法园律师事务所律师。

被告：内蒙古金亚装饰工程有限公司。

法定代表人：叶玲芳，董事长。

委托诉讼代理人：杨宇，内蒙古诚安律师事务所律师。

原告***与被告内蒙古昆明卷烟有限责任公司（以下简称蒙昆公司）、河南民基建设工程有限公司（以下简称民基公司）、内蒙古金亚装饰工程有限公司（以下简称金亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月6日、2020年8月28日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘子全、被告蒙昆公司的委托诉讼代理人张志宇、李文涛，被告民基公司的委托诉讼代理人邢瑜，被告金亚公司的委托诉讼代理人杨宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令蒙昆公司、民基公司、金亚公司连带支付***工程款余款人民币1,180,238元；2.判令蒙昆公司、民基公司、金亚公司连带支付***迟延给付工程款违约金及利息部分，自2018年1月1日至给付之日止暂按20万元；3.判令蒙昆公司、民基公司、金亚公司连带支付本案的诉讼费用。

事实和理由：一、合同固定总价款123万元。民基公司2016年中标蒙昆公司库区综合改造项目，片烟库采暖改造工程、综合库二层采暖、排水及电气工程改造及库区管网改造工程、库区电气预埋管及路灯工程等项目。同年***与金亚公司共同协商由***承包蒙昆公司库区综合改造项目，片烟库采暖改造工程、综合库二层采暖、排水及电气工程改造及库区管网改造工程、库区电气预埋管及路灯工程等。并于2016年7月7日签订承包合同，合同施工期2016年8月30日至2016年10月15日止。***于2016年7月28日进场，2016年10月18日至2016年12月18日将部分具备安装条件的片烟库采暖改造工程、综合库二层采暖、排水及电气工程改造完工。其余现场不具备施工条件只得停工至2017年10月1日。***2017年12月31日将其余工程全部完工，同日晚上蒙昆公司将安装工程投入正常使用。***已将合同承包内容全部完成，因此***要求蒙昆公司、民基公司、金亚公司履行合同固定总价款123万元。

二、材料及人工涨价部分228,874元。***与金亚公司签订合同是包工包料，双方约定合同履行期限是2016年8月30日至2016年10月15日止。具备施工条件的项目***按期完工，部分项目由于金亚公司原因无法施工，造成***窝工近1年，同时材料大幅涨价，部分材料涨幅达3倍之多，人工费上涨等。经与金亚公司协商同意材料、人工上涨部分由金亚公司承担，材料采购质量及单价金亚公司直接付给材料商(金亚公司认质认价)。根据有关法律规定应由金亚公司承担材料人工涨价责任共计228,874元。

三、签证部分(合同之外增加部分)共计536,364元。应蒙昆公司、民基公司、金亚公司要求合同之外增加部分工作量全部是在2017年11月至2017年12月完成，依当时材料及人工价格计算按国家定额计价计算共计536,364元。

四、管道检测费及规费25,000元。

五、迟延给付工程款违约金及利息部分。工程已在2017年12月31日完成，蒙昆公司、民基公司、金亚公司不予结算且不按合同拨付工程款，造成***工人工资大量欠付，要求蒙昆公司、民基公司、金亚公司承担违约金及利息，自2018年1月1日至给付之日止，按日千分之1.75元，暂按20万元计算。以上五项合计2,220,238元，金亚公司已付84万元，余款1,380,238元未付。综上所述，***是工程实际施工人，已将工程施工完毕，蒙昆公司已对工程进行使用，但蒙昆公司、民基公司、金亚公司并未履行付款义务，给***造成很大损失，依照有关法律的规定，提起本案诉讼。

蒙昆公司辩称：第一，蒙昆公司对***的实际施工人身份存有异议。在施工过程中与蒙昆公司对接的人员，以及施工过程中形成的施工资料显示所有的身份均是民基公司，无任何材料体现***是实际施工人的身份。第二，蒙昆公司与***之间不存在建设工程施工合同关系，***直接要求蒙昆公司与民基公司、金亚公司连带向其支付工程款余款及违约金、利息没有事实及法律依据。第三，蒙昆公司与民基公司尚未对工程价款进行后审计，最终工程价款总额不确定，不存在欠付工程款的事实。第四，按照蒙昆公司与民基公司签订的建设工程施工合同的约定，付款周期为结算审计完成，且承包方即民基公司开具全额增值税专用发票后10日内支付至竣工结算审定造价的90%，后审计完成后支付至后审计审定金额的95%，5%作为工程质保金。蒙昆公司一直按照付款周期的约定进行付款，因蒙昆公司与民基公司未完成后审计工作，涉案工程质量缺陷责任期未届满，因此其他付款条件尚未成就，不存在任何欠付民基公司工程款的事实。综上所述，***要求蒙昆公司承担连带支付工程款的责任没有事实及法律依据，依法应予驳回其对蒙昆公司的诉讼请求。

民基公司辩称：第一，民基公司与***之间并未对具体的施工量和工程数额进行实际结算，即***诉讼请求所确定的价格并没有任何事实基础。***的诉讼请求也没有达到支付条件，故***主张的诉讼请求没有事实依据。第二，施工方***作为个人并没有任何施工资质，由此***在施工过程中所签订的施工合同应当依法确认无效。基于合同无效，***所主张的违约条款也不生效，不能依法适用。并且需要对***具体施工的工程进行施工量和总造价的结算，之后双方再确定具体结算款予以支付。

金亚公司辩称：第一，***提出的需蒙昆公司、民基公司、金亚公司连带给付的工程款余额缺乏相应的事实及法律依据。金亚公司与***之间自始至终未进行有效的竣工结算。本案所涉工程存在相应的变更事项，最终具体的实际施工量至今未有明确的结算结果，因此***主张的工程款拖欠数额缺乏事实及法律依据。第二，***主张金亚公司向其支付的工程款数额缺乏事实依据，金亚公司将在举证环节予以具体说明。第三，本案合同为无效合同，不存在违约金的情况。***提出的违约金请求缺乏基本事实和法律依据。综上所述，金亚公司认为***所有的请求均缺乏事实及法律基础，应当予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方进行证据交换和质证。***提交的证据有：***与金亚公司签订的施工合同、基础浇筑及钢架进场安装验收记录、管道安装部分的报审报验表及验收记录表、合同外签证共18页、工程预算书及单位工程费用表、银行流水及发票、送货单及销货清单、***与刘子全签订的工程合作合同、鉴定费收据。蒙昆公司对上述所有证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。民基公司对基础浇筑及钢架进场安装验收记录的真实性认可，且认可是对于***施工项目的具体确认；但对其他证据的真实性不认可。金亚公司对***与金亚公司签订的施工合同的真实性认可，但对附件中报价表的真实性、合法性、关联性均不认可；对其他证据的真实性也不认可。故本院对***与金亚公司签订的施工合同、基础浇筑及钢架进场安装验收记录的真实性予以确认采信。

蒙昆公司提交的证据有：蒙昆公司与民基公司签订的建设工程施工合同、结算审核报告及付款凭证。***对建设工程施工合同认可，但认为结算审核报告与其无关。民基公司、金亚公司对上述证据均认可，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认采信。

民基公司提交的证据有：民基公司的建筑业企业资质证书。***对此不认可。蒙昆公司、金亚公司对该证据均认可，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认采信。

金亚公司提交的证据有：金亚公司向***支付工程款的付款凭证、烟厂安装工程工程款支付清单、施工合同及报价清单、汇总表、投标总价、结算审核报告。***仅对合同约定的关联付款账户的付款846,624.5元认可，对其余付款的关联性不认可；对其他证据不予认可。蒙昆公司对结算审核报告真实性认可，对其他证据不发表质证意见。民基公司对上述证据均认可。故本院对结算审核报告予以确认采信。

对***提交的管道安装部分的报审报验表及验收记录表均有项目经理“朱秀正”及监理人郑州中兴工程监理有限公司盖章确认，故本院予以确认采信。对***提交的签证单有金亚公司“陈士元”、蒙昆公司“范沛瑜”、民基公司“董斌”签字确认及有关联的15张本院予以确认采信。对内蒙古精进工程项目管理有限公司出具的工程预算书及单位工程费用表，由于系***自行选择未经对方同意，故本院不予采信。对银行流水及发票的真实性本院予以采信。对送货单及销货清单由于系***自行制作本院不予采信。对***与刘子全签订的工程合作合同本院予以采信。对鉴定费收据本院予以采信。

对金亚公司提交的银行交易记录与***出具的收据、借款单相对应的付款部分本院予以采信，对扣款部分本院不予采信。金亚公司与***均提交了施工合同后附的报价清单，经核对完全一致，故本院予以采信。汇总表系金亚公司自行制作本院不予采信。

经***申请本院依法调取陈士元2018年个人社保缴费记录。***、蒙昆公司、民基公司、金亚公司对真实性均认可，本院予以确认采信。经***申请对签证单中的增量工程造价、门字型伸缩器造价、库区管网改造及电气预埋管两项工程材料涨价部分进行司法鉴定。2020年6月16日内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司出具内学苑基字【2020】041号《司法鉴定意见书》，虽然蒙昆公司、民基公司、金亚公司对该鉴定意见不认可，但未提出相反证据推翻，故本院予以确认采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月7日，蒙昆公司（发包人）与民基公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称系内蒙古昆明卷烟有限责任公司库区综合改造项目片烟库、综合库及厂区工程土建施工；监理人系郑州中兴工程监理有限公司，发包人指定接收人为杨敏，承包人指定接收人为董斌；项目经理朱秀正，承包人对项目经理的授权范围包括：合同的洽商、该工程从开工至竣工交付阶段全过程全面管理、代表承包人做出与该工程有关的意思表示、代表承包人接收发包人及监理人发出的与该工程有关的材料；付款周期为根据月进度在下月10日前支付上月经审核后已完的工作量80%应付进度款，同时扣回每期进度款的20%作为前期预付款扣回比例，结算审计完成且承包方开具全额增值税专用发票后10日内，支付至竣工结算审定造价的90%，后审计完成后支付至后审计审定金额的95%,5%作为工程质保金。蒙昆公司自认其驻工地代表是王智宇、范沛瑜。

2016年***（承包方）与金亚公司（发包方）签订施工合同，约定由***承包内蒙古昆明卷烟有限责任公司片烟库采暖改造工程、综合库二层采暖工程改造、综合库给排水改造工程、综合库二层电气改造工程、库区管网改造工程、库区改造电气埋管及路灯工程；承包方式为包工包料，合同固定总价为123万元；以《2009届内蒙古自治区建筑安装工程预算定额》规定的工程量计算规则为工程量计算依据；计划开工日期2016年8月30日，计划竣工日期2016年10月15日；按施工月进度支付已完成工程量造价的60%（建设单位支付后一周支付），2017年1月1日前再支付已完成工程量的20%，工程竣工验收合格，审计决算后一个月内支付15%，余5%作为工程的质保金，质保期为竣工验收合格之日起两个采暖期后无任何质量问题无息返还；工程款将以银行划账的方式支付至指定的银行卡，***、开户行内蒙古银行、卡号×××；如有一方不履行合同或未按合同条款履行合同的情形视为违约，违约金按合同金额20%计算。双方在合同上签字盖章。

金亚公司自2017年1月至2018年10月为陈士元缴纳社会保险，证明在此期间陈士元系金亚公司的在职员工。民基公司具有建筑工程施工总承包壹级资质，金亚公司没有施工资质。民基公司、金亚公司称二者系合作关系，由民基公司承包涉案工程后，由金亚公司负责具体施工，但双方并未签订书面协议，民基公司没有派驻工地代表，金亚公司以民基公司名义派驻项目代表为叶孙亮。

2016年9月18日***与刘子全签订《工程合作合同》，约定双方共同协商对民基公司招标的蒙昆公司库区综合改造项目片烟库、综合库及厂区工程土建施工工程进行施工，工程地点位于呼和浩特市××区南侧。

另查明，***提交2017年9月、10月形成的内蒙古昆明卷烟有限责任公司库区综合改造项目《报审、报验表》若干，显示：厂区管道支架工程于2017年10月验收合格。2016年11月4日范沛瑜在一张《工程洽商记录》上签字确认。2018年2月7日董斌在一张《施工任务单》上签名确认。2018年2月8日陈士元在九张《工程签证单》上签名确认。2018年2月9日陈士元在一张《施工任务单》签名并注明“已核实”。2018年4月8日陈士元在一张《工程签证单》上签名确认。另外陈士元确认2套连廊底部采暖管道吊架并签字。另外一份工程签证单系管道放线的人工费用，与前述签证单相关联，本院予以采信。

依据上述签证单等材料作出的内学苑基字【2020】041号《司法鉴定意见书》载明：一、签证造价为437,850.12元（不含签证中门字型伸缩器，不含未计主材）；二、门字型伸缩器造价为10,920.57元；三、库区管网改造及电气预埋管两项工程材料涨价部分为83,998.75元。签证中未计主材价格由于呼和浩特市城乡建设委员会发布的材料信息价不包含此类材料，同时申请人未提供采购发票及合同，故参考其他省、市同类材料的政府指导价测算为96,718.99元。若按金亚公司提出的意见对新增内容按“合同内有可比价格优先采纳，无可比价时套用《内蒙古自治区建设工程计价依据》等计价文件”需在上述一、二项的价格基础上再调增5817元。为此***支出鉴定费10,000元。

又查明，2018年8月23日，蒙昆公司（甲方）与民基公司（乙方）签订《补充协议》，约定承包方开具税率10%的全额增值税专用发票，因乙方在2018年5月1日之前完成的材料采购及主体施工工作，已按照11%税率开具278万元发票，由于工程结算方式为工程量清单竣工验收结算，故剩余未开具发票金额按新调整税率进行结算。2019年4月15日，蒙昆公司（甲方）与民基公司（乙方）签订《补充协议》，约定2019年4月1日起增值税税率由10%调整为9%。

再查明，2019年7月1日，中大信（北京）工程造价咨询有限公司出具《内蒙古昆明卷烟有限责任公司库区综合改造项目片烟库综合库及厂区工程土建施工结算审核报告》，载明建设时间自2016年7月21日至2019年1月17日，审核日期自2019年6月30日至2019年7月15日，经审核内蒙古昆明卷烟有限责任公司库区综合改造项目片烟库综合库及厂区工程土建施工结算造价为4,854,588.41元，较送审造价5,421,674.09元审减567,085.68元，施工方电费已按挂表扣减3267.8元，没有发生工程水费，审减金额超出合同约定的10%由业主方扣缴，不在本次结算中；审核工程包含：片烟库采暖改造工程、综合库二层采暖改造、库区改造电气埋管及路灯、库区管网改造、综合库给排水改造（开水间）、综合库二层电气改造等，完全覆盖***和金亚公司签订合同约定的工程量。蒙昆公司认可涉案工程已于2019年1月17日完工，但后审计工作尚未进行。

还查明，2016年11月1日蒙昆公司向民基公司付款423,335.56元，2016年11月21日蒙昆公司向民基公司付款681,017.38元，2017年1月9日蒙昆公司向民基公司付款301,816.17元，2017年9月29日蒙昆公司向民基公司付款568,005.93元，2017年10月25日蒙昆公司向民基公司付款774,241.48元，2017年12月12日蒙昆公司向民基公司付款717,319.53元，2018年1月22日蒙昆公司向民基公司付款219,677.58元，2018年2月5日蒙昆公司向民基公司付款365,260.49元，2019年12月3日蒙昆公司向民基公司付款318,455.45元；共计付款4,369,129.57元。民基公司称收到上述付款后已经全额支付给金亚公司。

2016年11月9日***收到工程款70,162元；2016年12月2日***收到工程款9835元；2016年12月2日***收到工程款184,406元；2016年12月2日***收到工程款6890元；2017年1月21日***收到工程款84,856元；2017年11月24日***收到款20,000元；2017年11月28日***收到款47,756元；2017年12月12日***收到款30,000元；2017年12月29日***收到款20,000元；以上付款共473,905元均有***出具的借款单或收据对应。2018年1月19日陈士元收到转账53,120元，同日陈士元和***在《烟厂安装工程工程款支付清单》上签字，确认金额系53,120元；2018年2月9日***出具115,000元的借款单，2018年2月14日***收到50,000元。金亚公司直接向供货商付款357,018.5元，均有***出具的收据对应。金亚公司主张转扣***共计44,398.48元应视为付款，但仅4469元检验费用提交了***出具的收据佐证。本院确认金亚公司已向***支付工程款978,441.98元。

本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案合同的效力问题，二、***是否为涉案工程的实际施工人，三、蒙昆公司、民基公司、金亚公司应该如何承担付款责任。

针对第一、二个争议焦点。建设工程合同中的实际施工人是指非法转包、违法分包、没有资质或借用资质的承包人。本案中，民基公司具有建筑工程施工总承包壹级资质，民基公司与蒙昆公司签订《建设工程施工合同》，承包内蒙古昆明卷烟有限责任公司库区综合改造项目片烟库、综合库及厂区工程土建施工。民基公司、金亚公司称二者系合作关系，由金亚公司负责具体施工。此后金亚公司与***签订施工合同，将涉案工程承包给不具备施工资质的***，应属违法分包，故本院认定蒙昆公司是发包方，民基公司、金亚公司是承包方，***是涉案工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，金亚公司与***签订的施工合同为无效合同。同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本院参照合同约定支持工程价款。

针对第三个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据蒙昆公司与民基公司签订的《建设工程施工合同》中关于付款周期的约定：“结算审计完成且承包方开具全额增值税专用发票后10日内，支付至竣工结算审定造价的90%，后审计完成后支付至后审计审定金额的95%,5%作为工程质保金。”2019年7月1日中大信（北京）工程造价咨询有限公司出具《内蒙古昆明卷烟有限责任公司库区综合改造项目片烟库综合库及厂区工程土建施工结算审核报告》，经审核内蒙古昆明卷烟有限责任公司库区综合改造项目片烟库综合库及厂区工程土建施工结算造价为4,854,588.41元。2016年11月1日至2019年12月3日期间蒙昆公司共计向民基公司付款4,369,129.57元，已达到工程结算造价的90%。现后审计工作尚未进行，质保期也未经过，故蒙昆公司不承担本案付款责任。

民基公司自认其与金亚公司系合作关系，属于其对于己不利事实的明确承认，对该事实本院予以采信，故民基公司应与金亚公司共同承担本案付款责任。按照***与金亚公司签订的施工合同，合同固定总价为123万元，现该合同约定工程已经竣工并经结算审核，故金亚公司应该支付工程款123万元。此外***提交增量签证单15张，据此作出的《司法鉴定意见书》载明签证造价为437,850.12元、门字型伸缩器造价为10,920.57元，本院予以确认采信。对此金亚公司提出意见应按“合同内有可比价格优先采纳，无可比价时套用《内蒙古自治区建设工程计价依据》等计价文件”，故在上述价格基础上再调增5817元，本院予以确认采信。至于签证中未计的主材价格96,718.99元，由于系参考其他省、市的政府指导价测算，且***未提供采购发票及合同，故本院不予采信。

***与金亚公司签订的施工合同约定“计划开工日期2016年8月30日，计划竣工日期2016年10月15日”，***承包的工程包括库区管网改造及电气预埋管，该两项工程需在厂区管道支架工程完工后进行，但厂区管道支架工程在2017年10月才验收合格，故对于材料涨价部分应按司法鉴定结果83,998.75元予以支持。

对于***支出的鉴定费10,000元，由于司法鉴定意见系本案的必要定案依据，且***和金亚公司对于工程款的结算均有过错，故本院酌定由双方各自分担50%，即5000元。

***与金亚公司合同约定审计决算后一个月内支付至95%，余5%作为工程的质保金，质保期为竣工验收合格之日起两个采暖期。蒙昆公司认可案涉工程于2019年1月17日竣工验收，2019年7月1日出具结算审核报告，***未提出反证推翻，故对该事实本院予以确认，按此计算质保期尚未经过，金亚公司应当支付***工程款总额的95%，即1,680,157.12元。本院认定金亚公司已向***支付978,441.98元，故金亚公司应向***支付工程款701,715.14元。

对于***的违约金请求，因施工合同无效而不予支持。对于***请求的迟延给付工程款利息，本院自出具结算审核报告后一个月（2019年8月1日）起，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（4.25%）予以支持，暂计算至2020年8月1日为29,822.89元，实际计算至给付之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条的规定，判决如下：

一、河南民基建设工程有限公司、内蒙古金亚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款701,715.14元，并按年利率4.25%计算逾期付款利息，暂计算至2020年8月1日为29,822.89元，实际计算至给付之日止；

二、河南民基建设工程有限公司、内蒙古金亚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付鉴定费5000元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17,222元（原告已预交），由***负担6057元，由河南民基建设工程有限公司、内蒙古金亚装饰工程有限公司负担11,165元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。

审判长 康文颖

人民陪审员 范晶晶

人民陪审员 许俊芳

二○二○年九月八日

书记员 杨嘉乐