某某与;云南兴达水电消防安装有限公司昭通分公司;云南兴达水电消防安装有限公司劳务合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云06民终1355号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**与，男，1988年1月25日出生，汉族，四川省筠连县人，中专文化，居民，住四川省筠连县。

委托诉讼代理人：李璟，云南宏通律师事务所律师，特别授权。

上诉人（原审被告、反诉原告）：云南兴达水电消防安装有限公司昭通分公司，统一社会信用代码91530600MA6K334H5E。

住所地：云南省昭通市昭阳区金鹰大道6号际恒国际商贸城S23栋第3、20、21、23、24号。

法定代表人：黄顺成，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：付贤梅，云南凯还律师事务所律师，特别授权。

原审被告：云南兴达水电消防安装有限公司，统一社会信用代码915300007134080147。

住所地：云南省昆明市高新开发区南疆花园13幢三层。

法定代表人：王组霁，系该公司总经理。

上诉人**与、云南兴达水电消防安装有限公司昭通分公司（以下简称兴达昭通分公司）与原审被告云南兴达水电消防安装有限公司（以下简称兴达公司）劳务合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2021）云0602民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人**与上诉请求：一、依法撤销昭通市昭阳区人民法院（2021）云0602民初1264号民事判决第四项，改判上诉人**与不支付违约金，驳回被上诉人兴达昭通分公司的违约金反诉请求。二、反诉费、上诉费用由被上诉人兴达昭通分公司承担。事实和理由如下：一审认定事实部分错误。一审认定2021年2月26日，经**与催要，兴达昭通分公司支付了工程款20000元，与事实不符。**与和兴达昭通分公司结算的案涉款项应拨付时间是2021年1月31日至2月4日，2021年2月9日春节前兴达昭通分公司负责人黄顺成向**与支付了20000元。案涉工程款结算后，经**与多次催告兴达昭通分公司在合理期限内未支付剩余款项，已经构成违约，**与作为守约方，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定，离开工地是正常行使自己的权利，一审判决支付违约金适用法律错误。一审已经查清兴达昭通分公司拖欠工程款，这是经营状况恶化，丧失商业信誉的表现，案涉合同并未明确竣工日期，兴达昭通分公司并未举证证明其损失，违约金的计算于法无据。

上诉人兴达昭通分公司上诉请求：一、请求二审法院予以改判上诉人支付被上诉人工程款192710元，并不承担相应利息。二、一审诉讼费及上诉费用由被上诉人**与承担。事实和理由如下：一、一审认定部分事实不清。兴达昭通分公司和**与自2018年2月至2020年11月止一直有合作，期间双方共签订过十六份协议，所有协议都是以《工程结算拨款单》为结算凭证，并非《工程进度拨款汇总单》。按照案涉协议约定，是**与违约，未完成协议约定内容，没有预埋完成钢丝全部打通经甲方检查合格条件，上诉人不应按照约定支付80%的工程款，一审认定事实不清。二、关于20%进度款，上诉人更不应该承担。一审已经核实被上诉人未完成案涉《工程劳务协议》，按照协议约定，支付剩余案涉款项的前提是完成所有工程且经下道工序班组确认后才支付，现被上诉人已经违约未完成工程，要求支付剩余20%款项无依据。三、关于5%质保金。上诉人一审提交的证据《工程结算拨款汇总单》中约定的质保期是2年，未达到质保金返还条件，上诉人不应现在支付5%质保金。四、关于利息，一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，该条款已经废止，新的司法解释第十七条是关于质保金返还的内容，与本案没有关联性。现行司法解释第二十六条虽对利息有规定，但适用前提和条件是以该司法解释的第二十七条相统一，本案不满足支付利息的时间条件。

**与答辩如下：一审本诉部分的认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。

原审被告兴达公司在法定期限内未做二审答辩。

**与向一审起诉请求：一、请求判令兴达公司、兴达昭通分公司连带支付**与工程款398865.20元，并以398865.20元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付**与自2021年2月5日起至款项清偿之日止的利息；二、诉讼费由兴达公司、兴达昭通分公司承担。

兴达昭通分公司向一审提起反诉请求：一、依法解除兴达昭通分公司与**与签订的《工程劳务协议》；二、判令**与向兴达昭通分公司支付违约金30000元（暂计算为自2021年2月20日起至2021年4月21日止共计60天，按每天500元计算），后续截止至判决生效之日止；三、反诉费用由**与承担。庭审中，兴达昭通分公司当庭将反诉请求第二项变更为判令**与向兴达昭通分公司支付违约金50000元。

一审法院确认的法律事实：**与自2018年起向兴达昭通分公司承包的各项工程提供劳务，每项工程均签订了《工程劳务协议》。2019年3月27日，**与与兴达昭通分公司签订《工程劳务协议》，协议约定：“被告兴达公司昭通分公司将镇雄九天慧都龙城二期消防报警系统、工程内容为镇雄九天慧都二期消防报警系统、应急灯系统、疏散指示灯系统、消防水穿梁套管、通风系统风口预留口预埋工作承包给原告**与施工，工程价款为630000元，劳务期限为按被告兴达公司昭通分公司主体施工经过相关部门检查合格为竣工期限。劳务费支付为乙方（**与）每月按工程进度的50%支付工程款项，预埋完成，钢丝全部打通，经甲方（兴达公司昭通分公司）检查合格后，甲方支付乙方工程款的80%，剩余款项经下道工序施工班组确认后一次性支付完成。工期延误违约金约定为：由于乙方（**与）原因，乙方不能按照合同规定的工期竣工，应承担逾期竣工的责任，按照协议约定向甲方支付违约金500元/天。甲方预留乙方工程进度价款总额的5%作为质量保证金，用于工程缺陷修复”。

2021年1月31日至2月4日期间，**与与兴达昭通分公司对2018年至2020年12月16日期间**与所施工的工程80%工程进度应拨付款项进行了汇总，经双方结算，应拨付款项金额为308336元；对2018年至2021年1月31日期间**与所施工的工程95%工程进度应拨付款项进行了汇总，经双方结算，应拨付款项金额为686219元。双方制作了《工程进度拨款汇总单》，**与与兴达昭通分公司法定代表人黄顺成以及公司各部门负责人在《工程进度拨款汇总单》签字，并加盖被告兴达昭通分公司公章。同时，双方还对2018年5月17日至2021年1月31日期间的款项进行了对账，并制作了对账清单，对账清单载明：“1、2018年—2021年1月31日各项目100%结算款合计722336元；拨付95%结算款686219.20元；2.2018年—2020年12月16日镇雄九天慧都龙城二期进度合计385420元；拨付80%进度款308336元；3.云南兴达水电消防安装有限公司昭通分公司已向**与班组支付人民币616000元；4.云南兴达水电消防安装有限公司昭通分公司下欠**与班组货款人民币42110元；5.2018年—2021年1月31日各项目100%结算款、2018年—2020年12月16日镇雄九天慧都龙城二期进度款、货款合计1149866元；6.**与消防电气班组暂时扣款合计113200.80元①5%质保金36116.80元②20%进度款77084元；7.云南兴达水电消防安装有限公司昭通分公司此次应拨付（686219.20元＋308336元＋42110元－616000元）420665.20元。备注：减少1800元水电工人费，即418865.20元。**与、兴达昭通分公司法定代表人黄顺成以及赵昌林在该对账清单上签字。

2021年2月26日，**与认为兴达昭通分公司未按照合同约定拨付工程款，且合同有可能无法继续履行，在承建的镇雄九天慧都龙城二期工程尚未完工的情况下，从工地撤离。之后，经**与催要，兴达昭通分公司向原告支付了工程款20000元。另查明，兴达公司成立于1998年11月23日；兴达昭通分公司成立于2015年10月14日，系兴达公司的分公司。

一审法院审理认为：依法成立的合同受法律保护，对双方当事人具有约束力。**与与兴达昭通分公司分别签订的《工程劳务协议》，均系双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约行使权利和履行义务。**与向兴达昭通分公司提供劳务后，兴达昭通分公司应按照约定向**与支付工程款。

关于应付工程款数额的问题。**与认为，兴达昭通分公司应该按照《工程进度拨款汇总单》《**与消费电气班组款项对账清单》所确定的数额420665.20元向**与支付工程款，扣除兴达昭通分公司已经支付的21800元，还应支付剩余工程款398865.20元；兴达昭通分公司认为，《工程进度拨款汇总单》《**与消费电气班组款项对账清单》并非结算单，不应作为付款的依据，且**与未全部完成案涉合同约定的工程，也未经过被告验收，故按照双方合同约定，兴达昭通分公司只应支付**与工程款的50%。**与、兴达昭通分公司双方虽然在合同中对工程款的支付进行了约定，但在签订合同后，双方又签署了《工程进度拨款汇总单》《**与消费电气班组款项对账清单》，《工程进度拨款汇总单》《**与消费电气班组款项对账清单》上有原告及被告法定代表人的签字，并加盖有被告公司印章，应认定为双方就工程款结算及支付达成了新的合意，书面确认了兴达昭通分公司应支付给**与的工程款共计为420665.20元。兴达昭通分公司提出的该两组证据并非结算单，不应作为付款依据的理由不能成立，兴达昭通分公司也未提供证据证明双方确认的工程款数额存在不合理之处，故《工程进度拨款汇总单》《**与消费电气班组款项对账清单》具备合同效力，对双方均具有约束力。**与要求兴达昭通分公司支付工程款398865.20元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。兴达昭通分公司未支付**与工程款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，故**与要求兴达昭通分公司支付资金占用期间利息的诉讼请求，予以支持。因双方未约定逾期付款的利息，也未约定给付时间，故酌定资金占用期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自**与起诉之日起即2021年2月25日起计算至款项清偿之日止。

关于**与主张的兴达公司、兴达昭通分公司应连带支付工程款的问题。根据《中华人民共和国民法典》第七十四条规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。兴达公司昭通分公司经过依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，并承担相应民事责任。但其系兴达公司成立的分支机构，不具备法人资格，责任能力不完整，故在兴达昭通分公司无力清偿其全部债务时，应由兴达公司承担补充清偿的责任。

关于反诉部分。兴达昭通分公司反诉称**与拒绝履行协议，其行为构成违约，要求**与支付违约金；**与认为兴达昭通分公司严重丧失商业信誉，可能丧失履行债务的能力，其依照法律规定行使不安抗辩权，有权中止履行协议，所产生的损害后果应由被告自行承担。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十七条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”，第五百二十八条规定：“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任”。依照上述法律规定，行使不安抗辩权必须符合法定条件，行使不安抗辩权的当事人有义务提供确切的证据证明对方具有上述法律规定的情形，不能凭空推测或根据主观臆想而断定对方不能或不会履行合同义务。**与、兴达昭通分公司双方虽然对**与自2018年以来的工程款进行了对账并确认，但并未约定给付时间，在**与向兴达昭通分公司催要工程款后，兴达昭通分公司向**与支付了工程款20000元。**与行使不安抗辩权，单方面中止履行合同，但未提供确切的证据证明兴达昭通分公司严重丧失商业信誉，丧失或可能丧失履行债务的能力，且无证据证明履行了通知对方的义务，故**与行使不安抗辩权不符合法律规定，其单方面中止履行合同，应当承担相应的违约责任。因双方在合同中并未对违约金作出明确约定，且兴达昭通分公司并未提供证据证明其因违约行为造成的具体损失，结合案件实际情况，兴达昭通分公司主张的违约金50000元过高，酌情调整为30000元。

兴达昭通分公司主张解除双方于2019年3月27签订的《工程劳务协议》，根据审理查明，现兴达昭通分公司已将**与未完成的工程承包给他人施工，该协议已无继续履行的可能，双方均同意解除案涉《工程劳务协议》，予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款、第一百一十九条、第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百二十七、第五百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：

一、解除**与与云南兴达水电消防安装有限公司昭通分公司2019年3月27签订的《工程劳务协议》；二、云南兴达水电消防安装有限公司昭通分公司于本判决生效之日起十日内支付**与工程款398865.20元，并以398865.20元为基数，支付自2021年2月25日起至款项实际清偿之日止的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、云南兴达水电消防安装有限公司对上述第二项债务承担补充清偿责任；四、**与于本判决生效之日起十日内支付云南兴达水电消防安装有限公司昭通分公司违约金30000元；五、驳回云南兴达水电消防安装有限公司昭通分公司的其他反诉请求。案件受理费7283元，由云南兴达水电消防安装有限公司昭通分公司负担；反诉案件受理费275元，由云南兴达水电消防安装有限公司昭通分公司负担137.5元，由**与负担137.5元。

二审中，上诉人**与提交了如下证据：银行转账复印件一张，拟证明，兴达昭通分公司在2021年2月9日向**与支付了20000元，不是在2月26日后支付的事实。

被上诉人兴达昭通分公司质证认为，对**与提交的证据三性予以认可，但不能印证其完成了工程80%的工程量。

本院认为，被上诉人对上诉人**与提交的证据三性予以认可，本院依法采性，**与提交的证据能证明兴达昭通分公司在2021年2月9日向**与支付了20000元。

二审另查明：兴达昭通分公司在2021年2月9日向**与支付了20000元。

在二审中，上诉人除对一审判决其承担违约金、案涉款项20000元的支付日期、案涉劳务费的支付数额及利息计算有异议外，对一审认定的其余事实，双方当事人未提出实质性异议，本院对无异议的部分，依法予以确认。

归纳双方的诉辨主张，本案争议焦点为：1.案涉劳务费具体应支付数额、利息计算是否恰当。2.**与是否应当支付违约金。

针对本案争议焦点，本院评判如下：

关于案涉劳务费具体应支付数额、利息计算是否恰当的问题。

本院经审查认为，本案中，从**与提交的案涉对账单可知，对于兴达昭通分公司应支付款项，是通过计算拨付2018年—2021年1月31日各项目95%计算款686219.2元、2018年—2020年12月16日镇雄九天慧都龙城二期80%进度款308336元、欠付**与班组货款42110元，扣除已经支付的616000元得来，在对账单中第6项明确载明暂时扣款113200.8元，包含5%质保金36116.8元，20%进度款77084元。因此，本案中**与要求支付的款项398865.2元，并未包含兴达昭通分公司所称的5%质保金和20%进度款。至于兴达昭通分公司所称因**与未按照案涉协议约定完成工程，不应当支付80%的工程款问题。协议签订在前，案涉对账清单签订在后，即兴达昭通分公司在明知**与部分案涉工程未完成的情况，通过双方协商，认为应当支付**与398865.2元。据此，一审认为双方就案涉款项的支付达成了新的合意，兴达昭通分公司应当按照对账单载明款项向**与足额支付并无不当。兴达昭通分公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

至于是否应当支付利息的问题。经审查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》法释〔2020〕25号第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”本案中，案涉款项在2021年1月31日完成了对账，兴达昭通分公司应当向**与支付418865.2元，截止目前仅支付了20000元，未约定欠付利息，一审判决兴达昭通分公司从**与2021年2月25日起诉要求支付案涉款项起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至清偿之日止并无不当。但一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第十七条，因法释〔2004〕14号目前已经失效，本院依法予以纠正。上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

关于**与是否应当支付违约金的问题。

经审查，本案中，**与主张其在案涉协议约定工程未完工的情况下，从工地撤离是因兴达昭通分公司未按照案涉对账单确定的金额进行支付，其是行使不安抗辩权，不应当承担违约金责任。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第五百二十七条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”即当事人行使不安抗辩权，在履行顺序有先后的前提下，必须要有证据证明对方当事人存在上述规定的情形。在有证据证明对方当事人存在上述规定的情形下，还需要根据《民法典》第五百二十八条“当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”及时通知对方。具体到本案中，虽然兴达昭通分公司与**与之间有一份对账单，载明此次应拨付418865.2元，核对日期为2021年1月31日，但是对账单中并未约定兴达昭通分公司应当先支付案涉款项，**与才继续完成工作。其次，**与在停止施工撤离工地前，并未提交证据证明已经及时通知了兴达昭通分公司。第三，**与未提交证据证明其撤离工地时，兴达昭通分公司存在上述法律规定的经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉等情形。因此，**与在没有确切证据的情况下，撤离工地中止履行案涉劳务施工协议，应当承担违约责任，一审酌定**与承担30000元的违约金并无不当，上诉人**与的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

一审认定在2021年2月26日之后兴达昭通分公司向**与支付了20000元与二审查明事实不符，本院依法予以纠正。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7283元，由**与负担275元，云南兴达水电消防安装有限公司昭通分公司负担7008元。

本判决为终审判决。

本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。

审 判 长　王正云

审 判 员　王荣祥

审 判 员　杨胜洪

二〇二二年七月二十五日

法官助理　蔡国灯

书 记 员　文　栋