陕西民盛建设有限公司与某某,陕西鑫恒泰置业有限公司,陕西古都建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕05民终334号

上诉人(原审原告)：陕西民盛建设有限公司，住所陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：赵梓斌，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：高勋，陕西聚策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯星龙，陕西聚策律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：陕西古都建设工程有限公司，住所西安市莲湖区室内。

法定代表人：介胜利，系该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：薛发成，男，1963年9月29日出生，汉族，住所陕西省大荔县，身份证号：XXXXXXXXXX********。

被上诉人（原审被告）：陕西鑫恒泰置业有限公司，住所陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：阎同玲，系该公司总经理。

被上诉人常长锁，薛发成，陕西鑫恒泰置业有限公司共同委托诉讼代理人：，陕西谏言律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1963年9月11日出生，汉族，住所四川省巴中市南江县，身份证号：513XXXXXXX********。

委托诉讼代理人：高战祥，男，汉族，1988年4月7日出生，住西安市户县，系**亲属。

原审第三人：边敏宽，男，1964年1月12日出生，汉族，住所陕西省宝鸡市陇县，身份证号：610XXXXXXX********。

上诉人陕西民盛建设有限公司（以下简称民盛公司）因与被上诉人陕西古都建设工程有限公司（以下简称古都公司）、薛发成、陕西鑫恒泰置业有限公司（以下简称鑫恒泰公司）、**及原审第三人边敏宽建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省荔县人民法院（2020）陕0523民初3203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人民盛公司委托诉讼代理人高勋、冯星龙与被上诉人薛发成、鑫恒泰公司委托诉讼代理人常长锁以及被上诉人**的委托诉讼代理人高战祥、原审第三人边敏宽到庭参加了诉讼。古都公司经本院公告传唤没有到庭。本案现已审理终结。

民盛公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项并改判支持上诉人全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。

主要事实与理由：

一、一审认定上诉人要求被上诉人支付工程款，工程借款及剩余材料款的诉讼请求缺乏事实依据，明显错误。1.上诉人主张的工程款及剩余材料款有充分的事实和法律依据。上诉人与古都公司签订分包合同，因被上诉人原因，工程被迫停工，原审第三人在结算单上签字，边敏宽受古都公司和薛发成雇佣，参与项目部班子组建及施工现场管理，还多次为其他分包商结算，上诉人有充分理由相信边敏宽在结算单签字已经获得被上诉人授权。上诉人结算单已由工作人员审核确认，法院应对该结算单予以采信。2.上诉人主张古都公司和薛发成连带返还10万元的工程借款，有事实和法律依据。上诉人于签订合同当日向薛发成支付10万元借款，上诉人在一审已提供证据证明，薛发成一审对此也未否认，上诉人该请求应予支持。

二、鑫恒泰公司未提供任何证据证明其足额支付了全部工程款，应由其承担不利后果。一审错误分配举证责任，错误驳回上诉人的该诉讼请求，请贵院依法予以纠正。

三、一审以无法核实借条和收条的真实性为由，驳回上诉人要求被上诉人**就10万元借款和20万元保证金承担连带责任的诉讼请求，明显错误。**以担保人身份在收条和借条上签字，其应承担担保责任。

四、一审以上诉人存在过错为由驳回上诉人关于20万元保证资金占用费的诉讼请求，明显错误。上诉人于2017年3月10日向薛发成支付20万元保证金，该保证金已被被上诉人使用多年，上诉人请求保证金的资金占用费有事实及法律依据，上诉人并不知道薛发成挂靠古都公司，对于合同无效并无过错。

综上，上诉人的各项诉讼请求均有事实和法律依据，一审判决存在多处错误，请求贵院在查清事实的基础上依法撤销一审判决第二项，并改判支持上诉人全部诉讼请求。

薛发成庭审答辩称，1.薛发成是古都公司的员工，薛发成个人不应当承担责任。2.原告与古都公司没有结算，对诉讼请求的数额不予认可。

鑫恒泰公司庭审辩称，被上诉人与上诉人没有合同关系，也未拖欠工程款，古都公司中途退场应承担违约金。

**庭审辩称，对**签字真实性不认可，也不应承担连带责任。

边敏宽庭审述称，我受薛发成雇佣参与，结算的问题是薛发成电话委托的，我当时算了民盛和**劳务公司的，算完后我电话形式给说了，他也是同意的。算账是正式有效的。至于后面最后是否签字不关我的事了。

民盛公司向一审法院起诉请求：1、判决被告古都公司、薛发成向原告支付工程款364973.5元、工程借款100000元、剩余材料款95232.7元，并承担至实际给付之日的逾期付款利息（自2018年6月22日起按同期银行贷款利率两倍即8.7%，暂计算至2020年7月21日为101748.80元），被告鑫恒泰公司对上述款项在未付工程款范围内承担连带责任；2、判决被告古都公司、薛发成向原告退还工程保证金200000元，并承担至实际给付之日的资金占用损失（自2018年6月22日按年利率6%，暂计算至2020年7月21日为25052.05元）；3、判决被告**对上述100000元工程借款和200000元工程保证金承担连带支付责任；4、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定，2016年3月23日，被告鑫恒泰公司（发包方）与被告古都公司（承包方）签订建设工程施工合同，约定古都公司承包鑫恒泰公司位于陕西省大荔县XX路的陕西省XX城XX#、8#住宅楼建设工程。2017年3月10日，原告民盛公司（承包方、乙方）与被告古都公司（发包方、甲方）签订《建筑工程水电暖安装分包合同》，约定甲方将总包范围内的水电暖安装部分分包给乙方施工，并就工程概况，分包内容，承包单价及工程款结算办法，工程款支付办法及保证金的交付办法，工期及质量标准等进行了约定。其中，合同第三条约定：“1、承包结算办法：按照建筑面积×合同单价=总分包价：建筑面积计算按照2013建筑面积计算规则执行，结合施工图及相关面积变化的变更签证计算建筑面积；如变更后面积无变化的变更量按照现场签证结算。2、承包单价：经双方协商定为230.00元/㎡（不含税即乙方不提供税票）（单价组成：前期预埋：50元/每平米;给水：30元/每平米；排水：30元/每平米；地铺热：40元/每平米；电器：40/每平米；其他费：40/每平米）。”第四条约定：“1、工程款支付办法：主体结构15层完工后10天内甲方支付已完成工程量，主体结构封顶后10天内甲方支付已完成工程量，以后每完成13层支付已完成工程量，竣工验收后30天内支付到总价的97%，剩余3%保修金一年后30天内付清。2、保证金交付办法：乙方在合同签订之日应向甲方支付20万元作为本工程的保证金，所有乙方交付甲方的款项在本工程第一次支付工程款时一次性退清。”第五条约定：“计划工期为18个月即540天，计划开工日期为2017年3月日，交工日期2018年10月日……”第七条约定：“3.若甲方未按合同要求支付工程款，逾期超过30天后按照未付款项数目的同期人民银行的贷款利息的2倍支付乙方的损失。”薛发成作为甲方负责人签字并加盖古都公司大荔县XX城二期工程项目部印章，赵凤先作为乙方负责人签字并加盖民盛公司合同专用章。2017年3月11日，赵凤先向薛发成的银行账户转入300000元。

2017年3月29日，古都公司的陕古都建字（2017）第008号法人授权委托书，载明：“陕西古都建设工程有限公司法人介胜利授权薛发成同志（职务项目负责人，身份证号码XXXXXXXXXX********），为公司委托代理人。代理权限为负责XX城二期项目总负责，独立核算、自负盈亏、债权债务，一切经济、法律责任业务。代理期限为2017年3月29日至项目结束止。”

合同签订后，原告组织工人施工，后在施工过程中发生停工，大荔XX城8#商住楼安装工程结算单中注有：“建筑面积为7299.47㎡，工程量：364973.5元，边敏宽，2018.5.22”。大荔XX城8#商住楼面积结算单中注有：“工程量为364973.5元，边敏宽，2018.5.22”。2018年3月12日，鑫恒泰公司与上海农工商建设发展有限公司签订合同协议书，由上海XX城XX楼工程。

又查明，原告的资质类别及等级为机电工程施工总承包二级，建筑工程施工总承包二级。

另查明，在诉讼过程中，因无法通过其他方式向被告古都公司送达，本院于2021年3月18日向被告古都公司公告送达司法公开告知书、民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知法庭组成人员通知书及开庭传票,在本院指定期间，被告古都公司未到庭应诉。

一审法院认为,本案的争议焦点为：1、案涉建筑工程水电暖安装分包合同是否具有法律效力；2、薛发成与古都公司欠付原告工程款的数额，应否向原告支付工程借款100000元、利息，以及应否退还保证金200000元及损失；3、鑫恒泰公司是否存在欠付工程款的事实及欠款数额；4、**是否应对100000元工程借款和200000元保证金承担连带支付责任。

关于争议焦点1，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”古都公司出具的法人授权委托书中载明薛发成的职务为项目负责人，XX城二期项目总负责，独立核算、自负盈亏、债权债务，一切经济、法律责任业务，结合第三人边敏宽述称其接受大荔县XX城XX楼承包商薛发成的聘请到由鑫恒泰公司开发建设的大荔县XX城二期施工项目部上班，以及薛发成在签订案涉建筑工程水电暖安装分包合同后收取原告保证金的事实，应认定薛发成作为没有建筑施工资质的个人，借用了古都公司的资质，承包XX城XX#、8#住宅楼建设工程，又将其承包范围内的水电暖安装部分分包给原告。本案中的《建筑工程水电暖安装分包合同》违反法律强制性规定，应当认定为无效。

关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建筑工程水电暖安装分包合同签订后，原告实际进行了施工，未完成全部工程即已退出，现原告主张其在XX城XX楼XX室XX层的主体预埋工作后，于2018年5月22日与薛发成就实际施工的工程量做出结算，根据大荔XX城8#商住楼安装工程结算单，原告实际完工面积为7299.47㎡，相应工程款为364973.5元。但原告仅提供了由边敏宽签字的结算单，未提交充分证据证明薛发成委托边敏宽与原告进行结算的事实，被告薛发成对此亦不予认可，应当视为薛发成对该结算单未进行追认，该结算单对薛发成不产生法律效力，综上，该工程量结算单未经工程承包合同双方确认，不能作为案涉工程款结算的依据。对原告诉请的工程借款100000元和剩余材料款95232.7元，一方面借条的真实性暂无法认定，另一方面根据借条内容无法确认该笔款项与本案具有关联性，另外，原告提交的大荔XX城8#商住楼安装工程结算单中索赔部分（含剩余材料）注明“待双方负责人协议确定”，故该证据本身无法证明剩余材料款的金额。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告要求被告薛发成和古都公司支付工程款364973.5元，工程借款100000元和剩余材料款95232.7元缺乏事实依据，应由原告承担举证不能的法律后果，本院依法不予支持，原告可待证据充分后另行主张。关于保证金200000元，虽然保证金收条的真实性本院暂无法确认，但结合本案中建筑工程水电暖安装分包合同对保证金的约定，以及赵凤先在合同签订次日向薛发成的银行账户转款的事实，应当认定原告履行了支付20万元履约保证金的合同义务，由于案涉建筑工程水电暖安装分包合同无效，按照《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告要求被告退还20万元保证金，于法有据，本院依法予以支持，薛发成作为保证金的实际收取人应当承担退还义务，同时，薛发成的行为取得了古都公司法人授权委托书的明确授权，古都公司作为被挂靠人应与薛发成负连带责任。但原告对此亦有过错，故其关于20万元资金占用损失的主张，本院依法不予支持。

关于争议焦点3，由于鑫恒泰公司等被告未出庭，原告也未提交相关证据，本院暂无法查明鑫恒泰存在欠付工程价款的事实及欠款数额，而且原告的工程价款未经结算，故本案尚不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定由发包人被告鑫恒泰公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任，原告可待证据充分后另行主张。

关于争议焦点4，原告以**在案涉借条和收条中注明“担保人：**”为由，主张**对100000元工程借款和200000元工程保证金承担连带支付责任，但未有其他有力证据进行佐证，本院无法核实该借条和收条的真实性，对**的担保责任亦无法认定，故原告主张**承担连带给付责任，依据不足，该项诉请本院依法不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、被告薛发成、陕西古都建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告陕西民盛建设有限公司退还保证金200000元；二、驳回原告陕西民盛建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12670元，由原告陕西民盛建设有限公司负担9813元，被告薛发成、陕西古都建设工程有限公司负担2857元。

除一审查明案件事实外，另查明，原审第三边敏宽系受被上诉人聘用，全面负责工地管理工作。

本院认为，一审法院根据古都公司出具的授权委托书以及原审第三人陈述、薛发成直接收取保证金等事实，认定薛发成系借用古都公司资质，承包XX城XX#、8#住宅楼建设工程，该认定正确。民盛公司具有水电暖安装资，故案涉的分包合同有效，一审法院认定分包合同无效没有法律依据，予以纠正。因民盛公司在签订合同当天薛发成就向其出具收取保证金的收条，民盛公司在第二日也直接将工程保证金付至薛发成的个人账户，另结合民盛公司直接与薛发成聘用人员边敏宽进行工程款的结算这一事实，应认定民盛公司知道薛发成的身份，故案涉分包合同权利义务应归属于薛发成及民盛公司，古都公司不应承担付款责任。薛发成二审主张其为古都公司的员工，并未提供证据证明。

边敏宽系薛发成聘用的工程管理人员，其在庭审陈述与民盛公司结算系受薛发成指示，结算后也将结算结果告知薛发成，故边敏宽对工程款数额签字确认的后果应归于薛发成，薛发成应向上诉人支付。结算单上剩余材料款并未得到边敏宽的确认，上诉人该主张不予支持。

案外人赵凤先借给薛发成10万元，该借款与本案不属同一法律关系，本案不予涉及。上诉主张被上诉人**在保证金收条及借条上以担保人身份签字，请求**承担担保责任也与本案不属同一法律关系，本案也不予涉及。

关于利息问题。工程款应自结算之日起计息，2019年8月19日之前，利率按合同约定同期人民银行贷款利率2倍计算。保证金应自停工之日起计息，原审第三人边敏宽证明2018年8月停工，故计息时间应自2018年9月1日起算。

鑫恒泰公司作为案涉工程的发包人，薛发成将其中的水电暖分包给民盛公司，鑫恒泰公司与民盛公司并无合同关系，民盛公司请求鑫恒泰公司承担付款责任无事实及法律依据。

综上，民盛公司部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销陕西省荔县人民法院（2020）陕0523民初3203号民事判决第二项；

二、将第一项变更为：由被上诉人薛发成支付上诉人陕西民盛建设有限公司工程款364973.5元及利息（以364973.5元为基数，自2018年5月23日起至2019年8月19日之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率2倍计息；以364973.5元为基数，自2019年8月20日起至支付之日止，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计息）；

三、由被上诉人薛发成返还上诉人陕西民盛建设有限公司保证金200000元及资金占用损失（以200000元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息；以200000元为基数，自2019年8月20日起至支付之日止，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；

四、驳回上诉人陕西民盛建设有限公司其他诉讼请求。

一、二审案件收费共计25340元，由上诉人陕西民盛建设有限公司负担6508元，由被上诉人薛发成负担18832元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　军

审判员　连　玲

审判员　雷晓宁

二〇二二年六月十三日

书记员　郭瑞昭

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