陕西建工第八建设集团有限公司与渭南市富平县祥龙某某雕工艺厂等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕05民终2780号

上诉人（一审被告）：陕西建工第八建设集团有限公司（以下简称陕西八建），住所地：西安市碑林区。

法定代表人：章辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：时海霞，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周彦涛，陕西永嘉信律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：陕西鸿辉劳务有限公司（以下简称鸿辉劳务公司），住所地：西安市经开区。

法定代表人：柯善均，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李战锋，陕西制衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈艳，陕西制衡律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：解安民，男，1951年11月8日生，住西安市碑林区。

委托诉讼代理人：曹建宏，陕西赢弘律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：陕西古都建设工程有限公司（以下简称古都公司），住所地：西安市莲湖区。

法定代表人：介胜利，该公司总经理。

被上诉人（一审第三人）：渭南市富平县祥龙***雕工艺厂（以下简称墨玉厂），住所地：富平县西禹告诉引线北侧。

投资人：张双利。

上诉人陕西八建因与被上诉人鸿辉劳务公司、解安民、古都公司、墨玉厂建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2020）陕0528民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西八建委托诉讼代理人时海霞、周彦涛与被上诉人鸿辉劳务公司委托诉讼代理人李战锋、陈艳及被上诉人解安民委托诉讼代理人曹建宏到庭参加了诉讼。被上诉人古都公司、墨玉厂经公告传唤没有到庭。本案现已审理终结。

陕西八建上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第一项、第二项，依法改判；2.一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。主要事实与理由：

一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人鸿辉公司之间不存在建设工程劳务分包合同关系，一审法院判决陕西八建公司返还100万履约保证金并支付在建工程款、运输损失、人员工资没有任何合同和法律依据。案涉的劳务承包合同既无上诉人的印章，也无公司法定代表人的签字，解安民不是公司法定代表人。一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳务分包合同关系认定事实错误。被上诉人鸿辉劳务公司提供的证据无法证明损失是实际发生以及损失的具体数额。

二、一审法院在无任何客观证据支持的情况下，仅凭推断和想象就认定解安民为上诉人的代理人，并认为解安民构成表见代理，属于认定事实错误。解安民不是上诉人的委托代理人、更不是上诉人的工作人员，上诉人从未给解安民出具过任何书面的授权委托书或任职文件，墨玉厂出具的证明不应作为定案依据。

三、根据上诉人与墨玉厂签订的《建设工程施工合同》的约定，工程履约保证金为150万元，并且依据合同的约定支付履约保证金的条件也并未成就，一审法院认定上诉人委托被上诉人鸿辉劳务公司代为支付100万元履约保证金明显属于认定事实错误。

四、一审解安民明确表示自己为古都公司的授权委托人，其与被上诉人鸿辉劳务公司签订的劳务分包合同是代表古都公司履行的职务行为，并且陕西古都公司给鸿辉劳务公司出具有100万的收条，一审法院罔顾古都公司做出的民事法律行为，将民事责任强加给上诉人，严重侵犯了上诉人的合法权益。

五、被上诉人鸿辉公司打入西安家乐福连锁商业有限公司富平县车站大街分公司账户的100万元的去向问题以及这100万元目前谁在实际占有，是否已经被退还给解安民或是古都公司，是本案一个关键事实，一审法院选择回避，未能查清。

六、一审法院认定案件事实的关键证据鉴定意见书，其鉴定程序违法，不应作为定案依据，本案中，一审法院未就鉴材组织当事人质证。

被上诉人鸿辉公司庭审辩称：一、不同意被答辩人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、上诉人与被上诉人之间存在建设工程劳务分包合同关系，被上诉人缴纳保证金是代上诉人向墨玉厂缴纳的，上诉人应当返还，被上诉人投入的劳务成本及损失上诉人应承担。三、上诉人主张解安民不构成表见代理没有事实依据和法律依据，上诉人与解安民之间的关系，是其内部管理问题，不论是整个事情的进展参与，还是《补充协议》的签订、保证金的缴纳、收据的开具，解安民代表的就是上诉人公司，被上诉人也有理由相信其是代表上诉人。被上诉人是受害人，上诉人认为被上诉人非善意存在过失是其主观臆想，没有证据支持。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应该驳回其上诉请求。

被上诉人解安民庭审辩称，一审判决没有对解安民判决相关内容。不发表答辩意见。仅对相关事实说明：1.八建与墨玉厂签订合同后，由于施工条件不具备八建不再施工，张双利找解安民能否施工，解安民说找其他施工单位也能按照合同缴纳保证金。于是解安民找到其朋友的公司古都公司，古都公司出具授权书，随后解安民依古都名义与墨玉厂又签订施工合同。2.鸿辉公司缴纳的保证金100万元解安民不知道，只是在签订2017年4月26日的施工合同时才得知鸿辉公司的柯总给张双利的妹夫家福乐公司转了100万元，该100万元转到古都名下，于是解安民以古都公司名义出具了收据。

鸿辉劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令被告陕西八建返还原告履约保证金100万元，并按月息2%支付从2016年12月27日起至实际给付之日的利息；2、判令被告支付原告在建工程款266072.55元；3、判令被告支付原告运输费损失32500元、停工后现场管护人员工资32000元，合计64500元；4、第三人解安民承担连带付款责任；5、本案诉讼费、鉴定费30000元由被告承担。

一审法院认定，2016年12月1日，被告陕西八建与第三人墨玉厂签订《建设工程施工合同》，约定由陕西八建承建墨玉厂（三期）项目工程，发包人为墨玉厂，承包人为陕西八建，合同约定履约保证金为150万元，在具备正式开工条件时一次性缴纳。同日，甲（墨玉厂）乙（陕西八建）双方签订了补充协议，约定12月3日甲方给乙方开具进场通知书，合同签订十日内乙方需一次性支付合同约定的履约保证金150万元至甲方指定账户，甲方就施工场地东侧简房提供八至十间无偿供乙方使用，第三人解安民代表乙方陕西八建与墨玉厂投资人张双利在补充协议上签字。2016年12月16日，第三人墨玉厂向被告陕西八建出具委托书，要求被告陕西八建将合同约定的履约保证金转入至西安家福乐连锁商业有限公司富平县车站大街分公司账户。2016年12月27日，原告鸿辉劳务法定代表人柯善均向第三人墨玉厂指定账户西安家福乐连锁商业有限公司富平县车站大街分公司账户转款100万元，同日，墨玉厂向被告陕西八建出具收款收据载明收到被告陕西八建富平汉唐项目三期合同履约保证金100万元。2016年12月29日，被告陕西八建与原告鸿辉劳务公司签订建筑工程劳务承包合同，约定由原告鸿辉劳务承包墨玉厂三期劳务工程，双方签订合同后，乙方（鸿辉劳务）进入施工现场施工一周后，乙方向甲方指定账号打入160万元履约保证金，第三人解安民代表陕西八建在劳务承包合同上签字。2017年4月11日，被告陕西八建向墨玉厂发出陕建八建集团第一建筑工程公司集团一建函〔2017〕03号函，言明该公司承建墨玉厂三期工程，因项目未办理工程许可证手续及未达到开工条件造成窝工，同时载明从2016年12月6日进场施工以来，造成严重窝工，经济损失达40万元左右等，要求墨玉厂以书面形式明确告知何时完善相关建设工程手续、富平县法院对该项目能否解封、何时解封。2017年4月16日，墨玉厂对此进行了书面答复。2017年7月20日，被告陕西八建向墨玉厂发出了解除合同告知书，言明双方签订了施工总承包合同，于2016年12月20日进场做开工前的准备工作并施工，告知书同时说明了合同无法履行的原因并要求墨玉厂结清已完成工程量价款及退还缴纳的一切款项。

2018年7月12日，原告鸿辉劳务公司向本院提出在建工程造价鉴定申请，本院于2018年8月13日委托渭南市中级人民法院司法鉴定中心对原告鸿辉劳务垫资施工的墨玉厂三期建设部分在建工程进行造价鉴定，2018年9月26日，华睿诚项目管理有限公司接受渭南市中级人民法院委托，对由鸿辉劳务完成的墨玉厂三期建设工程项目造价进行鉴定，并于2018年12月19日出具华睿诚建鉴字【2018】18号工程造价鉴定意见书，工程造价鉴定合计266072.55元。原告鸿辉劳务公司支付华睿诚项目管理有限公司鉴定费用30000元。

2017年4月28日，第三人古都公司（甲方）与原告鸿辉劳务公司（乙方）签订建筑工程劳务承包合同，合同约定甲方古都公司将墨玉厂三期劳务工程发包给乙方鸿辉劳务公司，第三人解安民代表甲方古都公司在合同书上签字确认。

另查明，2017年4月24日，第三人古都公司向墨玉厂出具工程专用介绍信、法人授权委托书，介绍第三人解安民为古都公司代理人，代古都公司处理墨玉厂三期工程项目一切相关事宜，为工程现场施工项目负责人，代理有效期限自2017年4月24日至工程项目结束终止。2016年12月29日，第三人古都公司向原告鸿辉劳务公司出具收条载明：收到鸿辉劳务交来墨玉厂建筑项目劳务保证金100万元，该保证金打入西安家福乐连锁商业有限公司富平县车站大街分公司账户（账号：XXXXXXXXX********）。

一审法院认为，通过以上本院查明的事实，原、被告以及第三人各方对原告向墨玉厂指定账户缴纳了100万元履约保证金的事实无异议，本案争议的焦点在于原告鸿辉劳务公司向墨玉厂缴纳的100万元保证金，被告陕西八建、第三人解安民应否承担返还责任以及原告诉求的保证金利息、在建工程款、运输费损失、停工后现场管护人员工资、鉴定费等诉求能否予以支持。本案中存在三个合同关系，即被告陕西八建与第三人墨玉厂之间的建筑工程施工合同、被告陕西八建与原告鸿辉劳务之间的建设工程劳务承包合同、第三人古都公司与原告之间的劳务承包合同。这三个合同全部约定有履约保证金内容，但依据现有证据，纵观这三个合同的全部履约过程，只出现过一次保证金缴纳行为，即2016年12月27日原告向墨玉厂指定账户西安市家福乐连锁商业有限公司富平县车站大街分公司账户转款100万元，且在原告鸿辉劳务公司缴纳保证金的同日，墨玉厂即向陕西八建出具收款收据由此可以推断原告鸿辉公司所缴纳的100万元保证金是代被告陕西八建向墨玉厂缴纳。但是因为后续被告陕西八建解除了和墨玉厂之间的建设工程施工合同导致原告与其签订的建设工程劳务承包合同不能履行,依据合同相对性原则，原告鸿辉劳务公司要求被告陕西八建承担返还履约保证金理由成立,应予以支持。被告陕西八建辩称其与墨玉厂之间签订的建设工程施工合同未实际履行、应由第三人古都公司对原告承担返还保证金的责任与查明事实不符，且原告并未主张第三人古都公司承担返还责任，故本院不予认可。被告辩称未向第三人出具授权委托，其与第三人墨玉厂签订的建设工程施工合同中也未载明第三人为其指定的墨玉厂项目负责人，第三人解安民的个人行为不能代表被告陕西八建，但第三人墨玉厂向本院出具证明显示，被告陕西八建给其出具委托书，委托解安民为项目负责人，负责项目施工等一切事务，解安民代表陕西八建和墨玉厂签订建筑承包合同，补充协议，以及让鸿辉劳务公司代陕西八建给墨玉厂支付100万元施工保证金，均属于解安民项目建设负责人职务行为，由此可见，墨玉厂认可解安民为被告陕西八建项目负责人的身份，加之前期被告陕西八建和原告签订的建设工程劳务承包合同、补充协议等均是由解安民代表陕西八建签字确认，原告有充分理由相信解安民的行为是代表陕西八建。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依据上述事实及法律规定，第三人解安民的行为构成表见代理，被告陕西八建应当对第三人解安民的代理行为承担民事责任。原告鸿辉劳务主张被告支付原告在建工程款266072.55元、运输费损失32500元、停工后现场管护人员工资32000元、鉴定费30000元均有证据在卷支持，符合相关法律之规定，应予以支持。原告主张第三人解安民对请求事项承担连带责任没有法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零七条、第一百一十二条、第二百八十三条、第二百八十四条之规定，判决：一、被告陕西建工第八建设集团有限公司于本判决生效后10日内返还原告陕西鸿辉劳务有限公司保证金100万元及利息（以100万元为基数自2016年12月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以100万元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、被告陕西建工第八建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告在建工程款266072.55元、运输费损失32500元、停工后现场管护人员工资32000元，以上合计330572.55元；三、驳回原告陕西鸿辉劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21816元、鉴定费30000元，由被告陕西建工第八建设集团有限公司负担。

上诉人陕西八建在二审中提交以下证据：

第一组1.富平县人民法院停止施工通知书。

证明目的：证明因涉案项目没有建设工程许可证及法院的查封和通知，涉案项目并不具有开工条件，上诉人并未开始施工，根据施工合同约定上诉人向墨玉厂支付150万履约保证金的条件并未成就，上诉人不可能向墨玉厂支付履约保证金，更不会委托任何人代为支付履约保证金。

第二组：通过律师调查令调取。1.民事起诉状；2.中国农业银行个人结算业务申请书、回单。

证明目的：1.涉案工程的100万元款项根本不是被上诉人诉称代上诉人交纳的履约保证金，被上诉人鸿辉公司和***雕工艺厂涉嫌虚假诉讼意图侵占国有资产。2.结合鸿辉公司与解安民签订的返还保证金协议书，证明被上诉人鸿辉公司对解安民不是陕西八建的代理人是明知的，其作为一个专业的建筑公司理应由规范的财务制度，对100万元款项随意转出明显是故意或有重大过失的。因此，鸿辉公司不是善意的且无过失的相对人。

第三组：1.渭南市中级人民法院限制消费令；2.富平县人民法院限制消费令；3.枣强县人民法院限制消费令；4.西安市雁塔区人民法院限制消费令；5.渭南市临渭区人民法院限制消费令；6.失信被执行人名单信息公布查询网站截屏。

证明目的：1.证明***雕厂已被人民法院列为失信被执行人且与本案有重大利益关系，其出具的证明不具有客观真实性，不能作为人民法院定案的关键证据。一审法院依据失信的墨玉厂出具的证明认定解安民表见代理明显错误。

鸿辉劳务公司质证意见：

第一组证据真实性没有异议，证明目的有异议。八建认为自己没有实际施工是看到了停止施工通知书。这与一审查明的事实及证据相违背。在八建2017年4月11日向富平县祥龙***雕厂发的函中陈述的事实是2016年12月20日进场至今，而且第四点描述的“2016年12月6日我司进场以来……经济损失达40万左右”这个事实和其主张证据的证明目的相违背。因此我们认为停止施工通知书并未阻止原告从2016年12月参与施工的事实。也恰说明上诉人上诉状中所称未参与施工与事实不符。

第二组证据真实性无异议，证明目的有异议。原告以不当得利起诉是八建自导自演全程参与，给原告找的代理人在雁塔法院立了不当得利的案子，黄岩参与管理，八建分公司的一把手与柯善均参与的。后来在2018年5月柯善均请了律师，说其做法错误，又向雁塔法院撤回了诉讼。因此并非原告自行诉讼产生的后果。

第三组证据真实性无异议，证明目的有异议。墨玉厂不管被谁采取措施，均不影响本案合同的履行和诉讼，与本案没有因果关系。

被上诉人解安民质证意见：

第一组证据真实性认可，证明目的认可。补充：八建公司进场测量上线结果被法院予以制止，同时也被城建部分将相关测量设备予以没收。随后张双利让解安民重新找施工单位并交纳保证金。张双利利用该项目骗取四五个单位的保证金，存在主观恶意。

第二组证据真实性认可，证明目的认可。柯善均不是善意无过失，其与张双利后来要撇开解安民，双方签订合同。

第三组证据真实性认可，墨玉厂被列为失信人，因为张双利利用该项目收取保证金套取资金，只是因为在富平县有关系而没有被刑事立案。

对第二组证据说明，家福乐公司是张双利的妹子开的。

被上诉鸿辉劳务公司二审中提交以下证据：

民事裁定书一份，证明基于上诉人提交的起诉状，证明该案是柯善均咨询律师后认为不当得利没有法律基础就撤回了。

上诉人陕西八建质证意见：

对真实性认可，关联性和证明目的不认可。柯善均撤诉并不影响其在民事起诉状中的真实意思表示。

被上诉人解安民质证意见：

真实性认可，证明目的不认可，看不到律师咨询的事实。

被上诉人解安民二审提供以下证据：

2017年4月27日建设工程施工合同一份，证明2017年4月24日古都公司给解安民出具授权委托书，由解安民和张双利公司签订合同，授权委托书上就是傲宇公司，26日解安民代表的古都公司与张双利签订施工合同，张双利将傲宇公司改为祥龙***雕厂。在相关修改处张双利全部用墨玉厂的印章盖章并签字加盖骑缝章。张双利2016年12月份工地停工后，与鸿辉公司的柯善均三方一直协商找古都公司签订相关施工合同，墨玉厂不仅认可也是知道的。代理人在调取相关一审案件时发现没有提交该合同，于是提交。

上诉人陕西八建质证意见：真实性认可，证明目的认可。该份证据恰证明了古都公司与鸿辉之间的劳务承包关系及解安民在本案中的角色，属于古都公司的授权代表。也证明了墨玉厂一个工程发包给多家有涉嫌骗取保证金的嫌疑。墨玉厂在本案中所做的证明与该证据相悖。所以，墨玉厂出具的证明不能作为本案事实依据。是虚假证明。

鸿辉劳务公司质证意见：

对解安民的证明目的不予认可。这份合同并未实际履行，首先签订日期是2017年4月26日，至4月26日实际是八建已经施工，到三月份停工后工地的现状。在2017年4月11日八建给墨玉的函里说明损失有40万左右。意味着4月11日后到合同解除，八建发出通知之日，工地再没有发生过任何变化。所以该份合同并未实际履行。一直到2017年我们离场，工地没有发生任何变化，所以我们认为该份合同没有实际履行。

对上诉人提供的证据认证如下：

第一组：被上诉人对真实性认可，真实性予以认定。但上诉人证明目的明显与其所出具函件以及解除合同告知书所确认的事实不符，对其证明目的不予认定。

第二组：被上诉人对真实性认可，真实性予以认定。上诉人在另案诉状诉称的事实应以经过人民法院审理并经生效判决所确认的事实为据，另案经被上诉人撤诉未经审理，诉状中的事实未经人民法院生效判决所确认，故对上诉人证明目的不予认定。

第三组：被上诉人对真实性认可，真实性予以认定。但该组证据与本案不具有关联性，不予认定。

对被上诉人鸿辉劳务提供的民事裁定书真实性予以认定，该证据可以证明被上诉人鸿辉劳务公司法定代表人柯善均将案外人西安家福乐连锁商业有限公司及其富平县车站大街分公司以不当得利纠纷为由诉至西安市雁塔区人民法院，又于2018年4月28日撤回起诉。

对被上诉人解安民提供的建设工程施工合同真实性予以认定。该合同可以证明墨玉厂与古都公司于2017年4月26日签订施工合同的事实，但不能证明该合同已实际履行。

二审另查，陕西八建给墨玉厂出具的解除合同告知书言明：2016年12月20日进场做开工前准备工作并施工。2017年4月6日上午，富平县综合执法部门责令停工，同时要求墨玉厂结清已完工部分工程量价款及退还以其公司的名义向墨玉厂缴纳的一切款项。

其余查明的案件事实与一审基本相同，予以确认。

本院认为，上诉人陕西八建与被上诉人墨玉厂于2016年12月1日，签订施工合同，同日，墨玉厂法定代表人与被上诉人解安民签订了补充协议，根据补充协议约定的内容，可以证明解安民以陕西八建的名义与墨玉厂签订补充协议，同时可以印证墨玉厂于2019年10月21日向一审法院所出具证明中陈述的事实。2016年12月16日墨玉厂向陕西八建出具委托书指定陕西八建将保证金缴纳到指定账户、解安民与被上诉人鸿辉劳务公司于2016年12月26日签订补充协议约定缴纳100万元保证金及剩余60万元保证金交纳时间事宜、鸿辉劳务公司2016年12月27日将100万元汇入墨玉厂向陕西八建出具委托书中指定的账户、墨玉厂于2016年12月27日出具收到陕西建工集团第八公司富平汉唐项目三期合同履约保证金100万元的收款收据。通过以上事实并结合一审法院对墨玉厂法定代表人谈话笔录，可以证明解安民以陕西八建的名义指令鸿辉劳务公司将100万元保证金汇入墨玉厂指定的账户，鸿辉劳务公司所缴纳的100万元是履行其与解安民签订的劳务承包施工合同约定的部分保证金，同时也是代陕西八建履行支付陕西八建与墨玉厂签订的建设工程施工合同所约定部分保证金。

解安民以陕西八建的名义与鸿辉劳务公司于2016年12月29日所签订的劳务施工合同，鸿辉劳务公司通过陕西八建与被上诉人墨玉厂于2016年12月1日签订施工合同，墨玉厂法定代表人与解安民同日又签订补充协议、墨玉厂出具的委托书及收款收据，鸿辉劳务公司有理由相信解安民系代表陕西八建与其签订劳务承包施工合同，后因无法继续施工，陕西八建解除了其与墨玉厂签订的施工合同，也致劳务承包施工合同无法继续履行，陕西八建应退还鸿辉劳务公司100万元的保证金及利息，利息的起算时间应从陕西八建解除其与墨玉厂签订施工合同之日起算。另外，依据陕西八建出具给墨玉厂的《函》件以及墨玉厂对陕西八建答复函、陕西八建出具给墨玉厂《解除合同告知书》可以证明，鸿辉劳务公司所缴纳的100万元系代陕西八建履行，同时也可以印证陕西八建对解安民代理其公司与墨玉厂签订补充协议、与鸿辉劳务公司签订劳务承包合同的确认。陕西八建依据《停止施工通知书》主张其并未开始施工，但与其此前出具给墨玉厂函件以及《解除合同告知书》明显矛盾，其主张不应支持。

墨玉厂与古都公司虽于2017年4月26日签订了施工合同，解安民作为古都公司代理人也于2017年4月28日与鸿辉劳务公司签订了劳务承包合同，解安民作为古都公司代理人也出具收取100万元保证金的收条，收条载明的日期为2016年12月29日。但依据陕西八建于2017年4月11日出具给墨玉厂的函件以及陕西八建出具给墨玉厂《解除合同告知书》可以证明，至2017年4月，陕西八建还在履行其与墨玉厂签订施工合同，解安民作为古都公司代理人出具的收条所载明的时间明显为倒签时间。且墨玉厂仅于2016年12月26日收取了一次100万元保证金并出具了收取陕西八建保证金的收款收据，另外根据陕西八建出具函件、《解除合同告知书》中城管部门于2017年4月6日责令停工的事实以及一审法院对墨玉厂法定代表人谈话笔录，可以认定解安民代表古都公司与墨玉厂签订的施工合同以及解安民代表古都公司与鸿辉劳务公司签订的劳务承包合同未实际履行。

鸿辉劳务公司在富平法院第一次审理中，申请对其垫资施工的墨玉厂三期部分在建工程进行鉴定，现场勘验时有一审法院、鉴定机构及鸿辉劳务公司相关人员到场，鉴定报告中勘验笔录所涉及的内容均系陕西八建与鸿辉劳务公司合同施工范围，一审法院提供的鉴材即《建筑工程劳务承包合同》也已进行了质证，陕西八建虽未到场，鉴定程序存有瑕疵，但对鉴定意见并未产生实质上的影响。另外，无论是陕西八建还是解安民，在本案多次审理中，未对鉴定意见提出实质性的意见，也未申请重新鉴定或补偿鉴定。故鉴定意见可以作为定案依据。

鸿辉劳务公司所主张的损失及看护人员的工资以及相关票据均系其单方出具，没有其他证据佐证，真实性及关联性均无法确认，对其该部分请求不应支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销陕西省富平县人民法院（2020）陕0528民初3055号民事判决三项；

二、将第一项变更为：由上诉人陕西建工第八建设集团有限公司于本判决生效后10日内返还被上诉人陕西鸿辉劳务有限公司保证金100万元及利息（以100万元为基数自2017年7月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以100万元为基数自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际给付之日止）；

三、将第二项变更为：由上诉人陕西建工第八建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付被上诉人陕西鸿辉劳务有限公司工程款266072.55元；

四、驳回被上诉人陕西鸿辉劳务有限公司的其它诉讼请求。

一、二审案件受理费共计38591元，由上诉人陕西建工第八建设集团有限公司负担31644元，由被上诉人陕西鸿辉劳务有限公司负担6947元；鉴定费30000元，由上诉人陕西建工第八建设集团有限公司负担16420元，由被上诉人陕西鸿辉劳务有限公司负担13580元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　军

审判员　连　玲

审判员　雷晓宁

二〇二二年五月十九日

书记员　郭瑞昭

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