常志军、庆安县合鑫房地产开发有限责任公司与庆安县恒发建筑工程有限公司、贾威建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑12民终1454号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年3月10日出生，汉族，住绥化市庆安县幸福家园小区**楼****。

委托诉讼代理人：郭云福，男，1965年3月16日出生，汉族，庆安县地方道路养护管理所法律顾问，住绥化市庆安县万通小区**楼****。

上诉人（原审被告）：庆安县合鑫房地产开发有限责任公司，住所地绥化市庆安县合鑫家园**楼2门商服。

法定代表人：张茂义，职位经理。

委托诉讼代理人：计明刚，男，1962年10月26日出生，汉族，该公司员工，住绥，住绥化市庆安县庆新街新立委****div>

委托诉讼代理人：杨树辉，黑龙江继东律师事务所律师。

原审被告：**，男，1988年5月5日出生，汉族，住绥，住绥化化市庆安县润泽园**楼****iv>

委托诉讼代理人：冯建国，男，1981年3月4日出生，汉族，住绥，住绥化市庆安县化市庆安县欢胜乡永久村王花屯**

原审被告：庆安县恒发建筑工程有限公司，住所，住所地绥化市庆安县富安新屯西厢房大门南div>

法定代表人：钟林岩，职位经理。

上诉人***、庆安县合鑫房地产开发有限责任公司因与原审被告庆安县恒发建筑工程有限公司、**建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省庆安县人民法院（2020）黑1224民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人郭云福、上诉人庆安县合鑫房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人计明刚、杨树辉、原审被告**到庭参加诉讼。原审被告庆安县恒发建筑工程有限公司经合法传唤未到庭，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、上诉人不服庆安县人民法院(2020)黑1224民初788号民事判决第二项，请求依法予以撤销；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案件基本事实。2019年2月20日，上诉人与**(系合鑫三期五项工程实际施工人)签订了被上诉人合鑫公司开发建设的合鑫三期外墙抹灰单项工程项目。施工过程中，**将三期1单元302室73.72平方米、1单元702室73.72平方米两套住宅楼抵偿上诉人608,927.00元工程款，上诉人从建筑商处取得房屋钥匙后实际管理了房屋，并对1单元302室进行了装修。上诉人要求合鑫公司办理房屋入住手续时，合鑫公司实际经营人张宏广提出，上诉人帮其卖房的事没有处理好，不同意办理房屋入住手续。合鑫公司已将案涉房屋处分给建筑商(有建筑商分房明细表证实),建筑商已处分给上诉人(有房屋收据、房屋申请表证实)。上诉人对房屋进行了实际管理并进行的装修，张宏广不予交付应该予以纠正，故上诉人诉至庆安法院。2.庆安县人民法院依据以上事实，作出（2020）黑1224民初788号民事判决，其第一项认定，被告**与合鑫公司交付案涉房屋是正确的，但第二项同时判决如房屋交付不能，由合鑫公司支付房屋价款608,927.00元是错误的，理由如下：首先，上诉人在诉状中并无该项请求，虽在庭审中提出如房屋交付不能可由合鑫公司支付价款，是在法庭调查后法官征求上诉人意见时，上诉人提出的请求，上诉人认为，第一项请求如不能成立或被驳回，上诉人应变更诉讼请求，由合鑫公司支付房屋价款，但法院已支持上诉人的第一项请求，不应再行作出第二项判决。其次，合鑫公司作为开发单位，掌握房屋处分的主动权，其随便出具一份买卖房屋的手续，就可以对抗该案的第一项判决，为其不履行给付房屋的义务找到借口，因此第二项判决内容为合鑫公司不履行判决第一项判决义务打开了方便之门。第三、依据民事诉讼证据若干规定，当事人变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出，本案在法庭调查结束后，法官征求原告意见时提出变更诉讼请求，法院在没有给被告答辩期限的情况作出判决，显然有背程序法要求，应予纠正。第四、开发企业合鑫公司作为民事主体，应诚实守信，抵账房屋已经实际交付，且领受人已对房屋进行实际管理并进行了装修，确认房屋归上诉人所有是对合鑫公司的失信违约行为的制止与纠正。综上，对庆安县人民法院作出的(2020)黑1224民初788号民事判决书第二项的内容应依法予以撤销，以制裁违法，保护交易安全。

庆安县合鑫房地产开发有限责任公司上诉请求：一、请二审法院依法撤销(2020)黑1224民初788号民事判决，改判上诉人不承担任何责任。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决要求我方向被上诉人交付合鑫三期1单元302室、702室房屋，并为被上诉人办理房屋产权登记手续的判项没有事实和法律依据。上诉人从未将案涉房屋合鑫三期1单元302室、702室房屋拨付给建筑商**，所以**无权将该房屋划拨给他人，**与被上诉人之间也没有任何以房抵账协议。因此，被上诉人的主张没有任何事实和法律依据，原审判决我方向被上诉人交付合鑫三期1单元302室、702室房屋，并协助被上诉人办理房屋产权登记手续没有事实依据。原审判决要求我方赔偿被上诉人工程款损失60.89272万元没有事实和法律依据。我方与原审被告**之间的工程款已经结算完毕，我方已不欠原审被告**工程款。因此，原审判决要求我方赔偿被上诉人工程款损失60.89272万元没有事实和法律依据。综上所述，原审判决没有事实和法律依据，请二审法院在查明事实的基础上依法改判，维护上诉人的合法权益。

庆安县合鑫房地产开发有限责任公司辩称，我公司从未将案涉的两套房屋拨付给建筑商**，所以**也无权将该房屋划拨给其他人。**与上诉人***的任何约定，对我公司不产生法律效力。***在一审中提交的证据，没有我公司盖章确认，所以不存在我公司将案涉房屋抵顶的事实。另外，我公司与**已经结算完毕，我公司已经不欠**的工程款，因此一审判决我方交付房屋以及给付工程款没有事实依据和法律依据。

***辩称，我方要求维持原审判决第一项，撤销判决第二项。

**辩称，***上诉所说不是事实，***挂靠庆安鼎瑞劳务分包公司与合鑫公司签订的工程款劳务合同我方不知情，也没有我方签字和盖章，***说我方没有结算账和拨付，因为我方已经给***拨付了一套房屋，农民工开支和他分包方的工程款，一个公寓和一个车位，对此我方有按合同做的结算表可以证实。

庆安县恒发建筑工程有限公司未到庭。

***向一审法院起诉请求：1．要求被告**给付人工费634,850.00元；２．本案诉讼费用由被告负担。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求为：1．要求三被告交付抵顶人工费的合鑫三期1单元302室、702室房屋，并协助原告办理产权登记手续；２．如若抵顶工程款房屋交付不能，要求三被告按最高法院关于商品房买卖司法解释的规定，双倍赔偿原告房款损失；3．本案诉讼费用由三被告负担。

一审法院认定事实：合鑫公司系合鑫三期小区项目开发商，恒发公司系项目承建商。张宏广系该合鑫公司股东。**系挂靠恒发公司系项目建设工程五项承包人即大包方，冯建国（别名冯大勇）系大包方工地负责人。2019年2月20日，原告***与被告**签订《合鑫家园三期内外墙抹灰承包合同》，约定原告承包合鑫家园三期工程所有内外墙抹灰工程，承包方式：包工（施工用具除升降机由**提供外，其余工具、用具由原告自行解决，包括室内工作三级电箱和照明用具）。**用开发建设的合鑫家园三期工程的房屋抵顶原告工程款，并约定了相关事项。2019年6月份，工程房屋快要封顶时，大包方的工地负责人冯建国通知各单项承包人开会，会议由合鑫公司张宏广主持，参加人有合鑫公司的于湘洲、项目经理高凤东，大包方**、冯建国和各单项承包人。张宏广告知各单项承包人，开发商合鑫公司已将抵顶各项工程款的房屋按总工程款的80%划拨给了大包方，房源是按好坏搭配着划拨的，不是各单项承包人认为的全是不好房源。并由高凤东给各单项承包人每人发放一份大包算账明细表和分给大包房屋明细表，让各单项承包人核对划拨房屋的好坏。原告核对了抹灰工程划拨的房源中包含合鑫家园三期1单元302室、702室。2019年7月23日，大包方工地负责人冯建国让原告到其办公室，当时屋时还有水暖工程承包人王洪涛，冯建国说是预付工程款给工人开支，出具了“拨付抹灰班组合鑫三期D区一单元702室73.72平方米，4380.00元每平，人民币叁拾壹万伍千伍百贰拾壹点陆元￥315521.60元和合鑫三期D区一单元302室73.72平方米，3980.00元每平，人民币贰拾玖万叁千肆百零伍点陆元￥293405.6元”收据各一份，原告在收款人处签名。证明已给原告预付工人工资，收据原件冯建国留存，王洪涛分得房屋是合鑫家园三期一单元402室。2019年12月份，为了抵账房屋好出售，原告将上述2套房屋发包给陈凤春进行装修并告诉找冯建国要钥匙，陈凤春找到冯建国说是原告装修让来拿钥匙，冯建国打电话给售楼处，让把一单元302室、402室、702室房屋钥匙送来原告装修用，陈凤春拿到钥匙后即对房屋进行了装修。2020年1月17日，被告**为原告出具302室和702室大包开房申请表，经工程项目部负责人于湘州签字确认，原告持开房表到合鑫公司财务交费被拒收，让原告找张宏广。原告找到张宏广协商未果，并发现房屋锁蕊被更换，故诉至法院。

一审法院认为，根据庭审中原、被告双方的诉辩主张，及本院查明的事实，原告与建设工程承建商恒发公司的挂靠人**签订的《合鑫家园三期内外墙抹灰承包合同》，承包形式为包人工，双方形成建设工程分包合同关系。本案立案案由建设工程施工合同纠纷不准确，应依据双方形成的基础法律关系，本案案由确定为建设工程分包合同纠纷，适用合同法及建设工程相关法律、法规予以调整。一、合鑫公司是否将案涉2套房屋抵顶工程款划给大包方五项承包人**及**是否将该房屋抵顶抹灰工程款划给***，上述二个以房抵债协议是否成立有效问题。原告认为，合鑫公司已经将抵顶工程款房屋划拨给**，**也将该房屋划拨给了原告，且原告已将房屋装修完成，但合鑫公司股东张宏广因与原告有矛盾，拒绝为原告办理入户手续。被告**认为，合鑫公司并未将案涉房屋划拨给**，**与合鑫公司签订合同约定的是在工程房屋封顶时为第一结算点，原告诉称的开会分房时间是2019年6月份，**不可能将该2套房屋划拨给原告，冯建国是**雇佣的工长，无权为原告开具房票子，原告私自装修**不知情，与**无关。被告合鑫公司认为，合鑫公司并未将案涉房屋划拨给大包方**及任何人抵顶工程款，原告与合鑫公司不具有任何法律关系，无权要求合鑫公司交付房屋及办理产权登记手续。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对**将抹灰工程分包给原告，并约定用房屋抵顶工程款的事实均无异议。原告提供的大包算账明细表、分给大包房屋明细表、冯建国要求原告出具的划拨房屋收据、**出具的大包开房申请表及证人郭占财、纪贤辉、陈凤春出庭证言，已形成完整的证据链条，充分证明了合鑫公司将案涉房屋划拨给**，**将该房屋划拨给原告抵顶抹灰工程款的基本案件事实。**和合鑫公司对此予以否认，但未提供证据证明，从原告提供的大包算账明细表、分给大包房屋明细表及证人证言看，2019年6月份，房屋快要封顶时，张宏广主持的，大包方**、冯建国及各单项承包人参加的会议并不能证明原告主张的给各单项分房的事实，只证明了合鑫公司按总工程款的80%划拨房屋给大包方**抵顶各项工程款的事实。但在2019年7月23日，大包方工地负责人冯建国让原告到其办公室，为预付工程款给工人开支，出具划拨案涉房屋收据，要求原告签名后，应认定为案涉房屋已划拨给原告抵顶抹灰工程部分工程款，完成抵债协议。且该时间点与**辩称的工程房屋封顶时为第一结算点的时间吻合，足以证明案件事实。**辩称的冯建国无权出具划拨房屋房票子的事实与冯建国陈述的是口头约定，如果将来合鑫公司将该房屋划拨给大包方，大包方就划拨给原告的事实不符，且系**与冯建国之间的内部约定，对原告不产生约束力，**应对冯建国在工程上的职务行为承担责任。合鑫公司辩称其未与原告建立任何法律关系，原告无权要求其办理产权登记的主张，因以房屋抵顶工程款抵债行为成立，办理产权登记，在双方没有明确约定下，属抵债协议的附随义务，合鑫公司作为开发商为抵债房屋的承继者办理产权登记手续是其合同义务。综上，对**和合鑫公司的上述辩解，不予采纳。故原告主张的案涉房屋抵顶抹灰部分工程款的事实成立。最高人民法院民二庭会议纪要认为，以物抵债协议在当事人对合同成立无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。本案中，合鑫公司召开大包方和各单项承包人会议，对各单项承包人发放大包算账明细表和分给大包房屋明细表，大包方未明确表示反对，合鑫公司和大包方的房屋抵债协议成立并生效；大包方以预付工人工资名义，出具划拨房屋收据要求原告签名，原告未提出异议且签名后，大包方与原告房屋抵债协议成立并生效。合鑫公司辩称没有公司总经理签字和加盖公司印章，房屋抵债协议不成立的主张。因双方没有特别约定，本院不予支持。二、被告**、合鑫公司、恒发公司对原告***未实际取得抵顶抹灰工程款的案涉房屋是否应承担责任，各承担什么责任问题。本院认为，合法有效的合同受法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行合同义务，未经协商一致，不得变更和解除。本案中，双方达成以房屋抵顶工程款协议后，双方均应按照协议履行，原告***为房屋好出售，通过正常途径取得房屋钥匙，对房屋装修完成并无不当。被告**、合鑫公司否认以房屋抵顶工程款的事实，违反了诚信原则，不予支持。**和合鑫公司在履行房屋抵债协议过程中，违反协议约定，强行更换房屋锁蕊收回房屋，并拒绝为原告办理房屋入户和登记手续的行为系违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。大包方雇员冯建国认可其更换的案涉房屋锁蕊，且大包方**和开发商合鑫公司否认案涉房屋抵顶抹灰工程款的事实。可以认定案涉房屋现实际控制人是大包方**和开发商合鑫公司，**和合鑫公司系共同侵权人。故**和合鑫公司应承担继续履行房屋抵债协议，有共同交付案涉房屋的义务，合鑫公司有协助原告办理案涉房屋入户及产权登记的义务。连环抵债协议中，各方互为协议相对方，各方均应按照协议内容履行自己的义务，保证承继方的合法权益得已实现。如若抵债房屋交付不能，应由违约方**和合鑫公司参照房屋抵顶工程款价格，共同赔偿原告抹灰工程的工程款损失。被告恒发公司虽作为**的挂靠单位，但原告与**个人签订的承包合同，**对外亦未以恒发公司的名义实施民事行为，故恒发公司不承担责任。综上所述，原告要求三被告交付抵顶抹灰工程款房屋及协助办理抵债房屋产权登记的诉讼请求有理部分，予以支持；如若抵债房屋交付不能，要求按双倍价格给付工程款的诉讼请求，于法无据，不予支持，可参照抵顶工程价款数额予以保护。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告**和被告庆安县合鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内将抵顶抹灰工程款的合鑫家园三期1单元302室和1单元702室房屋交付给原告***；被告庆安县合鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起30日内协助原告办理上述房屋产权登记手续；二、如若第一项抵顶抹灰工程款的合鑫家园三期1单元302室和1单元702室房屋交付不能，被告**和被告庆安县合鑫房地产开发有限责任公司共同赔偿原告***抹灰工程的工程款损失60.89272万元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，原审被告**向法庭提交了《抹灰工程劳务分包施工合同》、《抹灰班组决算单》。欲证明***将抹灰工程转包给案外人曲富文，同时证明**拨付给案外人曲富文房屋抵付***抹灰工程款的事实。本院认为，原审被告**对于一审判决未提出上诉请求，且《抹灰班组决算单》中只有原审被告**一人签字，故对于原审被告**提交的《抹灰班组决算单》，以及其已与***进行工程决算的事实本院不予认定。

二审法院确认一审法院认定的事实。

本案争议的焦点问题是：上诉人庆安县合鑫房地产开发有限责任公司、原审被告**是否以案涉楼房抵顶上诉人***工程款。

本院认为，案涉工程系上诉人庆安县合鑫房地产开发有限责任公司开发，合鑫家园三期工程系原审被告**承包，**承包后，其将内外墙抹灰工程发包给了***，并与***签订了承包合同。庆安县合鑫房地产开发有限责任公司、**、***之间均约定案涉工程款以房屋抵顶，上述事实当事人均无争议。***作为原审原告，为证明自己主张成立，其向法庭提交了大包算账明细表、分给大包房屋明细表、载有**和合鑫房地产开发有限责任公司刘相洲签字的大包开房申请表及划拨房屋收据以及证人郭占财、纪贤辉、陈凤春出庭证言等证据。本院认为，上述证据之间能够相互印证，能够形成完整的证据链条，可以证实庆安县合鑫房地产开发有限责任公司将案涉房屋划拨给**，**将该房屋划拨给***抵顶抹灰工程款的事实。且，在***依据“大包开房申请表”取得拨付房屋后，又在庆安县合鑫房地产开发有限责任公司管理人员冯大勇处领取了案涉房屋钥匙，并对案涉房屋进行了装修。本院认为，该事实亦可进一步证明上诉人**、庆安县合鑫房地产开发有限责任公司以案涉房屋抵顶上诉人***工程款的约定已实际履行。

另外，***在一审中诉讼请求是，请求庆安县合鑫房地产开发有限责任公司、**、庆安县恒发建筑工程有限公司交付房屋，协助办理产权，但一审判决主文第二项判令“如合鑫家园三期1单元302室、702室房屋不能交付，**及庆安县合鑫房地产开发有限责任公司共同赔偿***抹灰工程的工程款损失60.89272万元”。本院认为，上诉人***在一审审理中未对工程款损失进行诉讼请求，一审判决不应对此进行裁判，此种行为属违反民事诉讼中“不告不理”的规定，对此，本院应予以纠正。

综上所述，虽然上诉人庆安县合鑫房地产开发有限责任公司、上诉人**均否认其以案涉房屋抵顶拖欠上诉人***工程款，但上诉人庆安县合鑫房地产开发有限责任公司、上诉人**在案件审理中均未提供相应的证据证明其主张的成立，故本院对其上诉请求不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持庆安县人民法院（2020）黑1224民初788号民事判决主文第一项、三项；

二、撤销庆安县人民法院（2020）黑1224民初788号民事判决主文第二项；

三、驳回上诉人庆安县合鑫房地产开发有限责任公司、上诉人***其他上诉请求。

一审案件受理费5，074.00元，诉讼保全费1，020.00元，由庆安县合鑫房地产开发有限责任公司、**负担5，965.00元，其余129.00元，由***负担。二审案件受理费由上诉人庆安县合鑫房地产开发有限公司负担9890.00元，上诉人***负担9890.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　石云丽

审判员　　付振铎

审判员　　杨晓涵

二〇二〇年十二月二十日

书记员　　范杨阳