某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

黑龙江省庆安县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑1224民初292号

原告：***，女，1987年6月25日出生，汉族，庆安县农商物流园职员，住庆安县幸福家园小区4号楼3单元202室。身份证号码232330198706250227。

原告：***，女，1985年8月15日出生，汉族，干部，住庆安县幸福家园小区4号楼3单元202室。身份证号码232330198508150225。

共同委托诉讼代理人：郭云福，男，1965年3月16日出生，汉族，系庆安县中合农产品市场有限公司法律顾问，住庆安县万通小区5号楼6单元702室。身份证号码232330196503161233。

被告：贾威，男，1988年5月5日出生，汉族，个体，住庆安县合鑫二期西厢房南往北数4门商服。身份证号码232330198805050079。

被告：庆安县合鑫房地产开发有限责任公司（以下简称合鑫公司），住所地庆安县合鑫家园3号楼2门商服（五中西北），统一社会信用证代码：91231224560604865H。

法定代表人：张茂义，职务经理。

委托诉讼代理人：张宏广，男，1974年4月10日出生，汉族，系该公司副经理，住庆安县合鑫家园一期1号楼302室。身份证号码232330197404101459。

被告：庆安县恒发建筑工程有限公司（以下简称恒发公司）,住所地庆安县富安新邨西厢房大门南，统一社会信用证代码：91231224606453928T。

法定代表人：钟林岩，职务总经理。

委托诉讼代理人：计明刚，男，1962年10月26日出生，汉族，系该公司职员，住庆安县合鑫家园小区1号楼205室。身份证号码231224196210260015。

原告常志军与被告贾威、庆安县合鑫房地产开发有限责任公司、庆安县恒发建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告常志军因病去世，***、***作为常志军的法定继承人要求参加本案的诉讼，本院依法予以准许。原告***、***及其委托诉讼代理人郭云福，被告贾威，被告庆安县合鑫房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人张宏广，被告庆安县恒发建筑工程有限公司的委托诉讼代理人计明刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***、***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告贾威、合鑫公司立即给付抹灰人工费844,843.10元及利息（自2020年1月1日起至实际给付之日，按年利率15.4%计算）；2.判令被告恒发公司对上述款项承担连带给付责任；3.由三被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年被告合鑫公司开发庆安县合鑫三期工程，将该工程的五项发包给被告贾威，被告贾威将该工程的抹灰人工费发包给常志军施工，并签订了承包合同，合同约定63.00元/平方米。原告常志军进行施工，竣工后经消防部门验收，面积为31591.50平方米，总计工程款为：31591.50平方米×63.00元=1，990，264.50元。在施工过程中，合鑫公司直接用其开发的合鑫三期3单元11楼125.6平方米住宅抵顶给曲富文抹灰工程款537，568.00元（125.6平方米×4，280.00元）；被告贾威用合鑫三期1单元302室抵顶工程款292,888.20元（73.59平方米×3，980.00元）、合鑫三期1单元702室抵顶工程款314,965.20元（73.59平方米×4，280.00元），以上合计1145,421.40元，被告下欠常志军抹灰人工费1，990，264.50元－1，145,421.40元=844,843.10元。现原告诉至法院。

***、***为支持其诉讼主张，向本院提供了下列证据：

1.2019年2月20日常志军与被告贾威签订的庆安县合鑫家园三期内外墙抹灰承包合同。证实常志军承包合鑫三期内外墙抹灰工程，工程面积31591.50平方米，每平方米单价63.00元，工程款总额为1，990，264.50元；

2.合鑫公司与庆安县鼎瑞劳务分包有限公司签订的庆安县合鑫三期抹灰工程劳务承包合同。证实常志军给被告庆安县合鑫房地产开发有限责任公司开具发票的面积为31392.47平方米，每平方米单价为63.07元，工程总价为1，980000.00元；

3.庆安县住房和城乡建设局出具的庆住消验【2020】第0002号建设工程消防验收意见书。证实案涉工程的建筑面积为31591.50平方米；

4.税收完税证明。证实常志军直接给合鑫公司开具发票，双方已经结算；

5.2019年7月16日常志军与庆安鼎瑞劳务分包有限公司签订协议书。常志军系挂靠该公司，如果常志军不挂靠该公司无法为合鑫公司开具发票；

6.(2020)黑1224民初788号及（2020）黑12民终1454号民事判决书。证实被告贾威用合鑫公司开发的合鑫三期1单元302室、702室抵顶常志军的抹灰工程款608，972.00元；

7.原告的证人陈凤春出庭证实。证人系庆安鼎瑞劳务分包有限公司的法人代表，该公司与常志军有挂靠协议，用证人公司的营业执照开具发票，使用证人公司名义开具发票的数额是1，980,000.00元，税费都由常志军交纳，公司会计的费用2,000.00元也由常志军支付；

8.原告的证人郭占才出庭证实。证人分包合鑫三期五项工程中的消防工程，也涉及到与承包五项工程的贾威结账。2020年元旦，证人给冯大勇（是贾威大包五项的项目经理）打电话，询问贾威与合鑫公司是否算账，冯大勇说没有结算；

9.原告的证人张明出庭证实。证人分包合鑫三期五项工程中的木工工程，2021年春节前证人找到冯大勇结账，其说证人的保证金没有退回来，开发商和大包五项的账也没有结算，等结算完毕之后才能给证人结账。

贾威辩称，常志军施工的工程属实，但常志军所述被告拖欠工程款不属实，双方应当按照签订的抹灰承包合同执行。合同第二条第一款约定，凡本工程抹灰的工程都由常志军负责。但2019年6月19日常志军与曲富文签订了抹灰工程劳务分包施工合同，而按照2019年2月20日常志军与被告贾威签订的庆安县合鑫家园三期内外墙抹灰承包合同第八项第一条约定，乙方不得将本合同项下的分包内容转包给他人，否则甲方将扣除合同总价款的20%对乙方进行处罚。常志军与曲富文签订的劳务分包合同违反了上述约定；同时，合同第四项第一条约定，工程造价地下室不计算面积，地下室是在常志军承包范围之内的，不应该计算在工程总造价之内；合同第三项第三条约定，如有工人无故上访告状，甲方有权扣除乙方工程总造价10%的工程款；其次，还应扣除抹灰工程总造价的5%质保金，扣除以上费用之后才能结算工程款。另外，被告贾威和常志军已经对工程款进行了结算，结算后被告只欠原告工程款22,542.60元，但是其中不包括合鑫三期1单元302室、702室，因为这两套房屋合鑫公司没有给被告贾威，如果算上这两套房屋，常志军还欠被告贾威钱。

贾威为支持其诉讼主张，向本院提供了下列证据：

1.2019年6月19日常志军与曲富文签订的抹灰工程劳务分包施工合同。证实按照2019年2月20日常志军与被告贾威签订的庆安县合鑫家园三期内外墙抹灰承包合同第八项第一条约定，乙方不得将本合同项下的分包内容转包给他人，否则甲方将扣除合同总价款的20%对乙方进行处罚。常志军与曲富文签订的劳务分包合同违反了上述约定；

2.抹灰班组结算单。证实被告贾威与常志军就案涉工程进行了结算，结算抹灰工程总面积为31392.47平方米，地下室面积968.3平方米，结算后常志军剩余工程款22,524.60元。

合鑫公司辩称，合鑫公司是开发公司，合鑫公司和贾威就合鑫三期工程款已经结算完毕，时间是2020年1月6日。本案争议的标的与合鑫公司无关，请求法院驳回原告的诉讼请求。

合鑫公司为证明其主张的事实，向本院提供了大包房源明细表，证实2020年1月6日合鑫公司与被告贾威已经对合鑫三期大包工程款进行了结算，结算后被告贾威结余工程款4，878.40元。

恒发公司辩称，恒发公司的答辩意见与被告贾威的答辩意见一致。

恒发公司未提供证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于常志军与被告贾威关于案涉工程施工面积应如何确定的问题。因在本案庭审中常志军提供了工程劳务承包施工合同，合同约定的承包总面积为31392.47平方米，证明常志军对该施工面积是认可的。同时，被告贾威提供的与常志军抹灰班组结算单，也认可结算抹灰工程总面积为31392.47平方米，地下室面积为968.3平方米。但双方签订的合鑫家园三期内外墙抹灰承包合同约定不包括地下室面积，故地下室面积968.3平方米应从施工总面积中扣除，故该工程施工的总面积应当为31392.47平方米扣除地下室面积968.3平方米为30424.17平方米；2.关于2019年2月20日常志军与被告贾威签订的合鑫家园三期内外墙抹灰承包合同及2019年6月19日常志军与曲富文签订的抹灰工程劳务分包施工合同是否实际履行及合同效力的问题。虽然双方签订了案涉工程的上述施工合同，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑企业施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。双方签订的上述合同违反了上述法律的强制性规定，属于非法转包，应认定上述施工合同无效，但上述合同均已实际履行，且被告贾威对上述合同的履行行为均表示认可，应认定常志军作为实际施工人与涉案工程的大包方被告贾威之间形成了事实上的施工合同关系，且被告贾威已经给付常志军及分包人曲富文案涉工程的部分工程款，证明被告贾威对常志军的转包行为是认可的，故被告贾威辩解常志军违反合同约定转包，应按照合同约定扣除合同总价款的20%对常志军进行处罚不能成立，本院不予支持；3.关于被告贾威辩解按照合同第三项第三条约定，如有工人无故上访告状，甲方有权扣除乙方工程总造价10%的工程款应如何认定的问题。因被告贾威未提供常志军违反合同约定，组织工人上访及常志军本人上访的相关证据，且该合同条款的约定违反了有关公序良俗的约定，故被告贾威的辩解不能成立，本院不予支持；4.关于被告贾威辩解还应扣除抹灰工程总造价的5%质保金的问题。因双方对案涉工程已经竣工验收合格并投入使用均无异议，且案涉工程已经超过法律规定的质保期，故被告贾威的辩解不能成立，本院不予支持；5.关于合鑫公司与被告贾威工程款是否结算的问题。虽然被告合鑫公司提供了大包房源明细表证实2020年1月6日合鑫公司与贾威已经就案涉工程进行了结算，但原告的证人郭占才、张明作为案涉工程的分项承包人均证实合鑫公司与贾威就案涉工程没有进行结算，且常志军对合鑫公司提交的大包房源明细表持有异议，故合鑫公司与贾威之间就案涉工程已经结算的证据不足，本院不予支持；6.关于常志军与被告贾威工程款是否结算的问题。因被告贾威提供的抹灰班组结算单只是贾威单方签字，没有常志军的签字，且常志军对抹灰班组结算单不认可，故贾威已经结算的辩解不能成立，本院不予支持；7.关于常志军与被告贾威工程款应如何计算的问题。因案涉工程施工的总面积为31392.47平方米，扣除地下室面积968.3平方米为30424.17平方米，按照单价63元/平方米，工程总造价为：1，916，722.71元，扣除被告贾威用合鑫三期3单元11楼125.6平方米预付常志军的人工费537，568.00元，扣除本院（2020）黑1224民初788号民事判决书确认的工程款608,927,20元，被告贾威尚欠常志军工程款数额为：770，227.51元；8.关于原告请求自2020年1月1日起至实际给付之日，按年利率15.4%计算给付利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日起计付”，当事人对付款时间没有约定，或者约定不明的，下列时间应视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的为交付之日；（二）建设工程没有交付的为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因案涉工程已经于2019年年末竣工交付使用，依据上述规定，原告请求自2020年1月1日支付利息，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同行业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经注销，故原告要求的利息自2020年1月1日至执行之日止，应按全国银行同行业拆借中心公布的市场报价利率计算。

本院根据当事人的当庭陈述及确认的证据，认定本案事实如下：合鑫公司系庆安县合鑫三期小区项目的开发商，恒发公司系该项目的承建商。被告贾威挂靠恒发公司系该项目五项承包方（大包方）。2019年2月20日常志军与被告贾威签订《合鑫家园三期内外墙抹灰承包合同》，双方在合同中约定了工程概况、承包范围及内容、工作内容、工程造价及支付事宜、工期、工程质量、安全文明施工、禁止转包、中止合同规定、房源管理、违约责任、甲方划分给乙方房源时，乙方必须提供给甲方同等房源总造价的正式增值税专用人工发票，否则不予给乙方划分房源等事宜。合同签订后，常志军开始施工并按照合同约定施工。在施工过程中，2019年6月19日常志军与曲富文签订了抹灰工程劳务分包施工合同，将该工程的部分抹灰施工分包给了曲富文。施工后该工程已经验收合格并于2019年年末交付使用。原告承包合鑫三期内外墙抹灰工程总面积31392.47平方米扣除地下室面积968.3平方米为30424.17平方米，按照单价63元/平方米，工程总造价为：1，916，722.71元，扣除被告贾威用合鑫三期3单元11楼125.6平方米预付常志军的人工费537，568.00元，扣除本院（2020）黑1224民初788号民事判决书确认的工程款608,927,20元，被告贾威尚欠常志军工程款数额为：770，227.51元。

另查明，常志军在庆安鼎瑞劳务分包有限公司为合鑫公司开具发票1，980,000.00元。

在审理中，原告申请对案涉工程的实际施工量进行鉴定，绥化市中级人民法院委托黑龙江旭晟测绘有限公司对案涉工程的实际施工量进行鉴定，黑龙江旭晟测绘有限公司于2021年6月9日出具退鉴函，内容为：公司技术人员根据委托鉴定要求结合本公司自身对该领域业务的掌握情况，公司无法对委托鉴定要求给出准确的鉴定意见，现申请退回该鉴定材料。

本院认为，因常志军作为实际施工人与涉案工程的承建方被告贾威之间形成了事实上的施工合同关系，常志军履行了施工义务，被告贾威作为案涉工程的大包方，应当承担给付工程款的义务；同时，被告合鑫公司作为案涉工程的发包单位，其应对案涉工程的工程款是否与承建方被告贾威结算完毕负有举证责任，但作为发包方的被告合鑫公司提供双方工程款已经结算完毕的证据不足，故被告合鑫公司应当在欠付工程款的范围内对拖欠实际施工人常志军的工程款承担给付责任。另外，原告要求恒发公司承担给付工程款的义务，依据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定办法的通知》第十条第一款，存在下列情形之一的属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。本案中，被告贾威借用被告恒发公司的资质，承包庆安县合鑫三期小区工程，此行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定。被告恒发公司在本案中没有参与经营管理，并没有与原告形成合同权利义务关系，被告合鑫公司直接将房屋拨付给被告贾威，被告恒发公司没有截留工程款的情形，故被告恒发公司不应承担给付原告工程款的义务。另外，在本案中，作为实际施工人常志军的继承人原告***、***主张权利，主体适格，本院予以确认；因双方在合同中对工程款的利息没有约定，利息的给付应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定处理。

综上所述，原告***、***要求被告贾威给付工程款的诉讼请求有理，本院予以支持；但其要求被告合鑫公司给付工程款的诉讼请求本院不予支持，被告合鑫公司应当在欠付工程款的范围内承担给付责任；原告***、***要求被告恒发公司承担给付工程款的请求无事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2014】14号第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下：

一、被告贾威于判决生效后10日内给付原告***、***工程款770，227.51元；

二、被告贾威于判决生效后10日内给付原告***、***利息（以770，227.51元为基数，自2020年1月1日起至实际给付之日，利息标准按照全国银行同行业拆借中心公布的市场报价利率计算）；

三、被告庆安县合鑫房地产开发有限责任公司在欠付被告贾威工程款范围内承担给付责任；

四、被告黑龙江恒发建筑工程有限公司不承担责任；

五、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12,248.00元，由被告贾威负担11,502.00元，由原告***、***自行负担746.00元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。

审　判　长　　赵永辉

人民陪审员　　刘桂锡

人民陪审员　　常　波

二〇二一年十月十八日

书　记　员　　金醒言