山东莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司与山东电建铁军电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

**省青岛市中级人民法院

民事判决书

（2014）青民一终字第2310号

上诉人（原审原告）**莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司。

法定代表人周学峰，职务经理。

委托代理人***，****（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）**电建铁军电力工程有限公司。

法定代表人*法书，职务总经理。

委托代理人原俊迪，**舜翔（青岛）律师事务所律师。

委托代理人别同龙，**舜翔（青岛）律师事务所律师。

上诉人**莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司（以下简称诚涵公司）因与被上诉人**电建铁军电力工程有限公司（以下简称电建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂民三初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员*雄心担任审判长、代理审判员**主审本案、代理审判员***参加评议的合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年12月2日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人诚涵公司的委托代理人***到庭参加诉讼，被上诉人电建公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

诚涵公司在原审中诉称，2009年8月20日，诚涵公司与电建公司潍坊分公司签订施工合同，由诚涵公司为华电淄博热电有限公司#3号炉高温再热器和中心筒改造项目进行施工，合同签订后诚涵公司履行了合同义务，但是电建公司的潍坊分公司拖欠诚涵公司工程款27万元至今未付，诚涵公司多次催要，电建公司及潍坊分公司均以各种理由推脱拒付，为了维护诚涵公司的合法权益，故诉请法院依法判令：1、电建公司支付工程款27万元；2、电建公司承担本案全部诉讼费用。

电建公司在原审中辩称，诚涵公司的各项请求均无事实及法律依据：一、本案的基本事实是电建公司系大型电力建设的国有企业，因涉案工程量小，合同价款仅为27万元，故予以发包，实际施工人系挂靠诚涵公司，但是施工现场电建公司发现诚涵公司根本不具备施工的技术人员和相应机械设备，也无法按时竣工，无奈电建公司只得从公司各个项目工地调配人员和设备，及时完成涉案工程量。基于前述情况，诚涵公司没有竣工合格的证据，因为其根本没有完成涉案工程量。2009年8月20日签署的合同，诚涵公司没有竣工依据一直拖延结算。2014年1月15日双方经过结算，支强龙作为签署合同的代表，在结算单上签字确认：完工工程量为17%，结算值45900元。二、诚涵公司诉求工程款不符合合同约定。根据双方的合同约定：5.1付款及结算：1）第一次付款：完工验收合格后，乙方（诚涵公司）提供金额为合同固定总价100%的正式发票，经审核无误后，在1月内，甲方（电建公司）向乙方（诚涵公司）支付合同固定总价的90%的款项。2）第二次付款（***）：***为固定价格的10%。质保期一年。质保期满一年，乙方（诚涵公司）提供由甲方（电建公司）相关部门签字认可的《***结算巡签单》，并提供巡签单上相应金额的收据，经审核无误后，在1月内甲方（电建公司）向乙方（诚涵公司）支付剩余款项。如果本工程在质保期内出现安装质量问题，返修部分从返修竣工之日起重新计算。故，虽经双方结算为45，900元，但根据合同约定，应由诚涵公司先提供总结算价款的发票后付款，并且有一年质保期和10%***的明确约定。根据《合同法》关于先履行抗辩权规定：第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。综上，电建公司有权提出先履行抗辩，诚涵公司不提交发票，其诉求不符合合同约定，而且电建公司系国有企业，没有发票无法处理账目，故依法应予以全部驳回。

原审法院查明，诚涵公司与电建公司潍坊分公司于2009年8月20日签订《华电淄博热电有限公司#3炉高温再热器和中心筒改造工程合同书》。该合同书载明：合同价格约定为27万元，该价格在合同履行期内为不变价。付款及结算：1）第一次付款：完工验收合格后，乙方（诚涵公司）提供金额为合同固定总价100%的正式发票，经审核无误后，在1月内，甲方（电建公司）向乙方（诚涵公司）支付合同固定总价的90%的款项。2）第二次付款（***）：***为固定价格的10%，质保期一年。质保期满一年，乙方（诚涵公司）提供由甲方（电建公司）相关部门签字认可的《***结算巡签单》，并提供巡签单上相应金额的收据，经审核无误后，在1月内甲方（电建公司）向乙方（诚涵公司）支付剩余款项。如果本工程在质保期内出现安装质量问题，返修部分从返修竣工之日起重新计算。诚涵公司工作人员支强龙在乙方代表人处签名。

2009年11月20日，诚涵公司工作人员支强龙在《工程量计算表》上签字确认：工程名称为华电淄博热电有限公司#3炉高温再热器和中心筒改造工程，施工单位为**莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司，计算公式为施工内容详见技术规范书，工程量为17%。

2014年1月15日，诚涵公司工作人员支强龙在《安装工程结算表》上签字确认：工程名称为华电淄博热电有限公司#3号炉高温再热器和中心筒改造工程，施工单位为**莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司，定额编号为合同约定，项目名称为华电淄博热电有限公司#3号炉高温再热器和中心筒改造工程，工程量为17%，单价为270，000.00，合价为45，900.00，结算值人民币合计（大写）：肆万伍任玖佰元整。

电建公司潍坊分公司于2012年2月15日吊销营业执照。

原审法院认为，因诚涵公司与电建公司潍坊分公司于2009年8月20日签订的《华电淄博热电有限公司#3炉高温再热器和中心筒改造工程合同书》符合法律规定，故应认定为有效合同。因电建公司潍坊分公司不能独立承担民事责任，且已于2012年2月15日被吊销营业执照，故其权利义务由电建公司承担。对于诚涵公司要求判令电建公司支付工程款27万元的诉讼请求，诚涵公司虽对其主张提供了《华电淄博热电有限公司#3炉高温再热器和中心筒改造工程合同书》为证，但因电建公司提供的《工程量计算表》证明，2009年11月20日诚涵公司方签订合同代表人支强龙在该《工程量计算表》中签字确认诚涵公司完成的工程量为17%；电建公司提供的《安装工程结算表》证明，2014年1月15日支强龙在《安装工程结算表》中签字确认诚涵公司完成的工程量是17%，结算价格为45，900元。诚涵公司虽对电建公司提供的上述证据不予认可，称该结算表不是正式的结算表，双方单位均未盖章，诚涵公司支强龙签字的目的主要是证明诚涵公司履行了合同义务，对该工程进行了结算及验收并且该工程已经投入使用，但因诚涵公司对其上述主张没有提供相应的证据予以支持，且诚涵公司在其提供录音证据中载明支强龙向电建公司提出“那3万也没法结吗，3万能结吗？”电建公司工作人员称“3万多能结，就是办结算手续”，由此也进一步说明诚涵公司已经自愿与电建公司进行了工程结算。综上，因电建公司提供的证据足以证明其主张，故原审法院认定诚涵公司实际完成《华电淄博热电有限公司#3炉高温再热器和中心筒改造工程合同书》中的工程量为17%，工程款为45，900元，对诚涵公司上述诉讼请求中工程款45，900元部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百零七条之规定，判决：一、电建公司自判决书生效之日起十日内支付诚涵公司工程款人民币45，900元；二、驳回诚涵公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币5，350元，减半收取2，675元，由诚涵公司承担1，727.50元，电建公司承担947.50元。宣判后，诚涵公司不服，向本院提出上诉。

上诉人诚涵公司上诉请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。其理由是：1、原审程序违法；2、上诉人与被上诉人签订的施工合同书为不变价格，不存在结算问题，被上诉人应按合同价格支付工程款。17%的工程量是工作人员在不了解实际施工情况下随便确定的，不是双方最终确定的结算证明。3、该工程系被上诉人和华电淄博热电有限公司签订高额施工合同后又低价转包给上诉人谋取暴利。

被上诉人电建公司二审中未到庭答辩。

经审理查明，二审查明事实同一审一致。

本院认为，本案争议焦点是上诉人与被上诉人签订的《华电淄博热电有限公司#3炉高温再热器和中心筒改造工程合同书》是否实际完全履行，上诉人所完成的实际工程量是否为该合同项下的全部工程量。上诉人主张其与被上诉人签订的施工合同书为不变价格，不存在结算问题，被上诉人应按合同价格支付全部工程款，本院认为，根据被上诉人在原审中提供的2009年11月20日的《工程量计算表》，代表上诉人签订涉案合同的工作人员支强龙在该《工程量计算表》中签字确认上诉人完成的工程量为17%；被上诉人在原审中提供的2014年1月15日的《安装工程结算表》亦载明，支强龙在该《安装工程结算表》中签字确认上诉人完成的工程量是17%，结算价格为45，900元，故原审法院认定上诉人实际完成《华电淄博热电有限公司#3炉高温再热器和中心筒改造工程合同书》中的工程量为17%，工程款为45，900元并无不当，本院予以确认。上诉人称17%的工程量是工作人员在不了解实际施工情况下随便确定的，不是双方最终确定的结算证明，与常理不符，且上诉人亦未能提交其他有效证据证明上诉人实际完成了涉案合同项下的全部工程量，故上诉人要求支付该合同全部工程款27万元的诉讼请求证据不足，本院不予支持。上诉人称涉案合同系被上诉人和华电淄博热电有限公司签订高额施工合同后又低价转包给上诉人谋取暴利，但上诉人在一、二审中均未提交证据予以证明，本院亦无法采信。

综上，原审判决根据现有证据判决被上诉人支付上诉人工程款人民币45，900元并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4662元，由上诉人**莱芜建设集团诚涵电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*雄心

代理审判员***

代理审判员**

二〇一五年二月二十六日

书记员孔怡

书记员于国英