***与沈阳市和平区房产局、**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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辽宁省沈阳市和平区人民法院

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（2018）辽0102民初9065号原告：***，男，1968年12月9日出生，汉族，住江苏省扬州市。委托诉讼代理人：**，系辽宁宇嘉律师事务所律师。被告：沈阳市和平区房产局，住所地：沈阳市和平区砂山街98号，组织机构代码：00158XXXX。法定代表人：臧涛，系该局局长。委托诉讼代理人：**，女，1976年6月9日出生，汉族，系该局员工，住沈阳市铁西区XXX。被告：**，男，1963年6月3日出生，汉族，住辽宁省海城市。第三人：营口腾飞市政工程有限公司，住所地：营口市老边区***赖家村，统一社会信用代码：×××。法定代表人：***。原告***与被告沈阳市和平区房产局、被告**、第三人营口腾飞市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人**，被告沈阳市和平区房产局委托诉讼代理人**、被告***到庭参加诉讼。第三人营口腾飞市政工程有限公司均经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。原告***向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付所欠工程款1163160元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告作为实际施工人的身份，参与了2015年沈阳市和平区房产局老旧小区改造工程，该工程一共分为三期。该项目工程最开始系被告二**分别挂靠在三名第三人名义下，与被告沈阳市和平区房产局分别针对三期工程签订了建设施工合同。后被告**找到原告称与原告一共进行施工，处于对其信任，原告同意了。在2015年至2016年期间，被告**一直拖欠工人的劳务费以及材料商的材料款，对于我施工部分的工程款（人工劳务费及材料款）也没有及时支付，被告**一直声称被告一沈阳市和平区房产局没有支付该笔钱款。2016年底，被告沈阳市和平区房产局准备支付180000元工程款，该笔钱款支付至了第三人沈阳市排水公司第六工程处，但是由于时值年底，催款的工人及材料商的情绪均较为激动和，为了稳定该情况，第三人沈阳市排水公司第六工程处让被告**将不稳定因素处理妥当后才同意将该钱款支付给他。**为了取得该笔款项，便于原告商议将全部剩余工程全部转包给我，由我一人独自施工，其欠我的工程款用由其合同的工程款这地，剩余老旧小区改造的工程款也由建设单位直接支付给我，介入当时的情况，原告只能同意。2016年11月28日双方签订了《工程转包协议书》，协议约定”原告按照中标价剩余部分整体承接和平区二十七标段中兴小区和和平区十三标段群芳小区，工程款由乙方（即原告）按投标价向建设单位（被告一）收取”第一期改造工程包含12个老旧小区，第三人营口腾飞市政工程有限公司与被告沈阳市和平区房产行政管理所签订了工程施工合同，原告作为实际施工人进行施工。一期工程原告所施工的劳务工程款为550480元，后增加工程量部分的劳务工程款为230000元，该增加部分工程量已经社区及工程监理签字确认，该起工程被告支付原告447000元，剩余333480元劳务工程款未支付。二期工程的施工项目为华安小区和群芳小区，第三人东北金城建设集团股份有限公司与被告沈阳市和平区房产行政管理所签订了工程施工合同，原告作为实际施工人进行施工。华安小区工程款为539500元，群芳小区的进行维修的工程款为33890元，二期工程的工程款总额为573390元，该笔款项没有支付。三期工程的施工项目为中兴小区，第三人沈阳市排水公司第六工程处与被告沈阳市和平区房产行政管理所签订了工程施工合同，原告作为实际施工人进行施工。中兴小区的工程款为176290元，该笔款项没有支付。上述三期工程的工程总价款为1530160元，二被告已付了447000元，被告**利用第一期的工程款80000元用作他用，故共有工程款1163160元未支付。故要求被告及第三人全额支付工程款，以维护原告的合法权益。诉讼中，原告撤回对二、三期工程款的诉讼请求，主张一期工程的工程款（12个老旧小区）183480元（550480元-447000元+65000元+15000元），原告撤回对一期工程增加工程量的工程款230000元的诉讼请求，原告撤回对第三人东北金城建设股份有限公司、第三人沈阳市排水公司第六工程处的起诉。被告沈阳市和平区房产局（以下简称房产局）辩称，我方作为本案被告主体不适格，原告与我方未签订过合同也没有任何经济往来，故原告不应向我方主张权利，提起诉讼，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。被告**辩称，关于1期工程12个小区我方承认原告进行了施工，对550480元的结算金额我方无异议，但对于原告所述增加工程量23万元有异议，我方是与和平区小区办签订的合同，关于1期工程的审计，因为审掉了我112万元，我有异议，所以1期工程尚未结算。关于1期的招标价，我需要查账；关于2期工程华安小区，工程量需核对；关于2期工程群芳小区工程33890元我方不清楚；关于3期工程中兴小区工程176290元，原告没铺。第三人营口腾飞市政工程有限公司（以下简称市政公司）未到庭，亦未提供书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年，案外人沈阳市和平区房产行政管理所将和平区十二个老旧小区排水工程发包给第三人市政公司施工，被告**从第三人处承包涉案工程，并交由原告进行施工。原告施工完毕后，被告仅给付原告工程款447000元（原告述，从该款项中，被告购买家具支付了65000元，为被告开发票支付了15000元，对此被告称，家具是原告替被告买的，都裂了，价值30000元，开发票支付了15000元属实），原告以被告**欠付工程款为由起诉来院。庭审中，原告主张工程款分两部分，工程款550480元，工程增项款故230000元，对于工程款550480元，被告**予以认可，对于增项款故230000元，被告**予以否认。原告撤回了对增项的诉求。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，第三人经邮寄送达开庭传票，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。涉案工程由沈阳市和平区房产行政管理所发包给第三人市政公司施工，转而由被告**承包，再行并交由原告进行施工，被告**及原告均无施工资质，双方虽未签订书面的施工合同，但双方之间的施工合同关系无效。但鉴定原告已将涉案工程施工完毕交付使用，被告应按双方口头约定支付原告工程款。对于涉案工程合同内工程款价值为550480元，双方均予以确认，本院予以采信。关于被告**已付工程款447000元，原告认为被告**购买家具支付了65000元，为被告**开具发票支付了15000元，该两笔费用应从已付工程款中扣除，对此，**认可开具发票支付了15000元，购买家具支付30000元，以**自认为准，本院予以扣除。综上，被告**应给付原告工程款148480元。关于原告主张房产局给付工程款的诉讼请求，该局并非原告合同关系的相对方，亦不是涉案工程的发包方，对原告该项诉请，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告***本判决生效之日起10日内给付原告***尚欠工程款148480元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告**未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7634元（原告已预交，已减半收取），退回原告5649元，收取1985元，由原告承担350元，由被告**负担1635元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判员**二〇一八年十二月十一日法官助理*雪书记员***书记员***附相关法条《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。