***、营口腾飞市政工程有限公司健康权纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽08民终1582号 上诉人（原审原告）：***，男，1992年9月15日出生，汉族，现住黑龙江省克东县。 委托诉讼代理人：***，辽宁盛熙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**伶，辽宁盛熙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：营口腾飞市政工程有限公司，住所地：辽宁省营口市老边区兴旺街37号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁成启律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人营口腾飞市政工程有限公司生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2023）辽0804民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院作出的(2023)辽0804民初1219号民事判决第二项，改判支持被上诉人在首次住院后遵医嘱休息4个月的误工费17803.2元(148.36×120天=17803.2元)。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决第二项认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销一审判决第二项。理由如下：鲅鱼圈区人民法院作出的(2023)辽0804民初1219号民事判决书第3页本院认为部分：“.....原告对首次住院后遵医嘱休息4个月及误工费主张一节，因原告首次起诉中已提交该4份原始诊断书，业经庭审质证及两级法院审查已做认定，不应重复诉请，亦不属于本案审理范围。”属于适用法律错误，理由如下：一、上诉人原第一次起诉立案时，因为当时并未产生首次住院后遵医嘱休息4个月的误工费，故而在原一审立案起诉状中未予提出，但在一审诉讼过程中上诉人根据医嘱产生4个月误工期(对应2020年11月15日、12月15日、2021年1月15日、2月15日的医学诊断)，就该部分的误工费原告在庭审中口头提出增加诉讼请求，并提交了相关证据，但法院并未记录在庭审笔录内，最终判决时因未提交书面诉请、增加诉请内容未记录在卷而对该4个月误工费未予支持。如果法院认为该4个月误工费属于重复诉请，则前提是已经在第一次诉讼中先明确提出、最终法院是否支持作出论理说明，但事实上，在第一次诉讼时法院一审判决中并未就该4个月误工费进行论述，而根据法律规定，在当事人已经提出诉请但法院未作出判决情况下属于遗漏当事人诉讼请求。后***上诉，二审法院以一审时变更诉讼请求要求增加误工期4个月无证据证明而未予支持。故在当事人未提出书面请求、法院未作出判决认定情况下，该4个月误工费应视为第一次诉讼时并未主张，也并未经过两级法院审理，故在二次手术后，上诉人将该4个月误工费一同向被上诉人主张具有事实及法律依据。二、根据《民事诉讼法解释》第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求事实上否定前诉裁判结果”。本案中，虽然后诉与前诉当事人相同，后诉与前诉的诉讼标的相同，但后诉与前诉的诉讼请求不同。因为第一次判决的误工费与后主张的误工费虽然项目名称相同，但所代表的法律的实质含义是不同的，并不是同一个时间段误工费的重复诉请，而是遵医嘱休息的四个月的误工费，该误工费是法律规定上诉人该得到的赔偿范围，并未重复给付，而一审法院认为该误工费属于重复诉请，属于适用法律错误，侵害了上诉人的合法利益，有失公允。综上，一审判决第二项认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，请求法院支持上诉人的上诉请求。 营口腾飞市政工程有限公司辩称，上诉人的诉请不应得到支持，另案中，二审采取判驳的方式驳回上诉人的上诉，从实体上对他的权利予以否定，如果他认为有实体性权利应该对另案二审通过再审程序去主张，而不是在本案中一并解决。 ***向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项经济损失28818.82元，包括：二次手术费4366.3元、伙食补助费800元（100元/天×8天）、护理费1186.88元（148.36元/月×8天）、误工费22105.64元（148.36元/天×149天，休息4个月+住院8天+休息3周）、交通费160元（20元/天×8天）、复印费200元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院查明：2020年9月25日，原告骑电动车行驶至鲅鱼圈区绿色时代西区东侧被告正在进行施工作业的路段时，被掉落的天线绳刮倒摔伤，后提起诉讼。本院于2021年12月13日作出（2021）辽0804民初2709号民事判决：一、被告营口腾飞市政工程有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告***医药费、误工费、伙食补助费等各项损失共计26002元；二、驳回原告的其他诉讼请求。后原告***不服，上诉至营口中院，营口中院于2022年4月28日作出（2022）辽08民终944号民事判决：判决驳回上诉，维持原判。又查，原告因二次手术，于2022年1月9日至1月17日，在黑龙江省克东县中医院住院8天，住院诊断书载明：“右尺挠骨骨折术后取被固定装置；出院后治疗意见：静养休息三周，定期复查，拆线”。另查，原告提供四份由华君医院出具的诊断证明书复印件（原始诊断书存于（2021）辽0804民初2709号案件卷宗），主张原告首次治疗后遵医嘱休息4个月未予主张误工费。经查阅原始卷宗及营口中院二审生效判决，对该情节已做审查认定。又查，原告因二次手术，于2022年1月9日至1月17日，在黑龙江省克东县中医院住院8天，住院诊断书载明：“右尺挠骨骨折术后取被固定装置；出院后治疗意见：静养休息三周，定期复查，拆线”。另查，原告提供四份由华君医院出具的诊断证明书复印件（原始诊断书存于（2021）辽0804民初2709号案件卷宗），主张原告首次治疗后遵医嘱休息4个月未予主张误工费。经查阅原始卷宗及营口中院二审生效判决，对该情节已做审查认定。 一审法院认为，原、被告之间的侵权纠纷，已经生效民事判决进行了事实查明及法律认定，被告腾飞公司因侵权行为应对原告***承担民事赔偿责任，本案中不在赘述。原告因二次手术及术后遵医嘱恢复休息期间发生的合理损失，于法有据，本院予以支持。原告对首次住院后遵医嘱休息4个月及误工费主张一节，因原告首次起诉中已提交该4份原始诊断书，业经庭审质证及两级法院审查已做认定，不应重复诉请，亦不属于本案审理范围。故原告的合理损失包括：1.二次手术费4366.3元；2.伙食补助费800元，原告住院8天，按100元/天计算；3.护理费1186.88元（按2021年居民服务业标准即每日148.36元计算，即148.36元/月×8天）；4.误工费4302.44元。原告二次手术住院及遵医嘱休息时间，即住院8天+休息3周,相应误工费为：148.36元/天×29天=4302.44元；5.交通费等及其他必要花费，本院酌定为300元；以上合计10955.62元。被告腾飞公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向本院提交答辩和证据予以抗辩，视为其放弃质证和抗辩的权利，自行承担由此产生的法律后果，不影响本案的依法审理及判决。综上，《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告营口腾飞市政工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告***10955.62元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费520元，原告已预交，由被告营口腾飞市政工程有限公司负担198元，于本判决生效之日起7日内向营口市鲅鱼圈区人民法院立案庭缴费窗口缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由原告***负担302元，予以返还198元。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。 本院认为，根据上诉人的上诉请求，本案争议焦点为：上诉人首次住院后另行产生的四个月误工费应否予以支持。 经查阅（2021）辽0804民初2709号民事判决，该判决并未有关于上诉人首次住院后另行产生的四个月误工费的诉请记载及论述，亦未对此项内容作出判决，二审法院对该判决予以维持，未对该四个月误工费予以处理，上诉人现主张首次住院后另行产生的四个月误工费的请求实质上并未否定前诉的裁判结果。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第247条规定,本案并不符合重复诉讼的情形。另外，平等原则是《中华人民共和国民法典》中的重要原则,填平原则是平等原则的基本形式。本案中，上诉人尚有部分误工费未获得赔偿,且未重复给付,若不准许其就未获赔的部分行使权利,将导致其损失无法被填平。被上诉人现无证据推翻上述四个月误工的医学诊断，本院对案涉四份诊断证明书的效力予以采信。为减少双方当事人诉累，对于上诉人上诉有理的部分，本院予以支持。经计算，上诉人首次住院后遵医嘱休息四个月的误工费应为148.36元×120天＝17803.2元。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2023）辽0804民初1219号民事判决； 二、上诉人营口腾飞市政工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿被上诉人***第一次手术后另行产生的四个月误工费17803.2元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费520元，上诉人***已预交，应予退还；由被上诉人营口腾飞市政工程有限公司负担520元，于本判决生效之日起7日内向营口市鲅鱼圈区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行 二审案件受理费245元，上诉人***已预交，应予退还；由营口腾飞市政工程有限公司负担245元，于本判决生效之日起七日内向营口市中级人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年六月六日 法官助理　*** 书 记 员　张　莹