山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2022)鲁07民终1247号
上诉人(原审被告):济南美菊商贸有限公司,住所地济南市高新区孙村办事处小龙堂村东。
法定代表人:王茂祥,董事。
委托诉讼代理人:王长春,山东齐鲁(潍坊)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:汲庆,山东齐鲁(潍坊)律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告):青州市万红温室园艺工程有限公司,住所地山东省青州市黄楼街道办事处政府驻地。
法定代表人:董桂芹,总经理。
委托诉讼代理人:赵辉,山东青都律师事务所律师。
上诉人济南美菊商贸有限公司(以下简称美菊公司)因与被上诉人青州市万红温室园艺工程有限公司(以下简称万红公司)承揽合同纠纷一案,不服山东省青州市人民法院(2021)鲁0781民初4756号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人美菊公司的法定代表人王茂祥、委托诉讼代理人王长春、汲庆,被上诉人万红公司的委托诉讼代理人赵辉参加诉讼。本案现已审理终结。
美菊公司上诉请求:1.撤销(2021)鲁0781民初4756号民事判决书,依法发回重审或者改判驳回被上诉人一审诉讼请求;2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院存在违法缺席判决等严重违反法定程序的规定。1、原审法院未按照法律程序向上诉人邮寄各种法律文书及告知诉讼权利系违法,属于严重违反法定程序。2021年2月5号,原审法院向上诉人邮寄过鲁0781诉前调340号裁定书一份,上诉人收到该裁定书后向原审法院法官刘希庆邮寄过管辖权异议书一份,但是邮寄后石沉大海,法院没有给上诉人任何答复或者法律文书的送达。上诉人认为被上诉人在诉调阶段已经撤诉。结果在2021年12月份突然邮寄收到了法院的判决书,一开始上诉人拒收了,但是考虑到拒收可能对上诉人造成不利后果,遂联系法院给我们邮寄的判决书,我们才知道诉讼的结果以及本案原审法院在2021年7月6号立案,至于原审法院何时开庭,何时告知采用何种方式告知的上诉人,上诉人一概不知情。原审法院从第一次邮寄裁定书后,到最后判决再次邮寄判决书,期间对于立案、开庭等相关的涉及诉讼权利的文书没有向上诉人邮寄。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条之规定,人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。第一百二十六条之规定,人民法院对决定受理的案件,应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务,或者口头告知。第一百二十七条之规定,人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。第一百二十八条之规定,合议庭组成人员确定后,应当在三日内告知当事人。第一百三十六条之规定,人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。以上的法律规定可知,当事人的诉讼权利被完全剥夺,尤其是上诉人诉调阶段就提出过管辖权异议申请,说明了上诉人对案件的重视程度。2、原审法院存在违法缺席判决等严重违反法定程序的情形。原审法院没有按照法律程序进行送达。根据民诉法的规定,送达分为直接送达、邮寄送达、公告送达。上诉人至今也没有看到一审法院的法官来过上诉人单位,一审法院也没有委托当事人所在地的法院代为送达。只是邮寄过两次法律文书,其他的送达如何送达的。既然第一次能邮寄送达,为什么之后的立案、告知答辩、告知出庭人员、告知开庭没有送达,如没有邮寄送达,每次是否履行了公告程序。原审法院可能有很多的理由,但是本案中判决书都可以邮寄,其他的程序为什么不邮寄,并且判决书邮寄时多了一个上诉人的联系方式,法院工作人员明显的是选择性的邮寄,以达到不可告人的目的,上诉人暂时保留追究相关人员违法行为的权利。原审法院本可以通过直接送达和邮寄送达向上诉人进行诉讼文书的送达,但是违反法律规定没有进行送达,属于严重的违反法定程序。二、原审法院认定事实错误,上诉人与被上诉人签订的真实施工合同不是原审法院认定的施工合同。1、上诉人与被上诉人在2015年10月15日签订过施工合同,但是不是被上诉人在一审时提交的合同,上诉人手中的施工合同可以证实双方签订的合同总价款为1353369.6元,二审时上诉人可以向法庭提交。原审法院未通知上诉人开庭,径直认定被上诉人提交的证据属于事实不清。2、上诉人已经超付了与被上诉人签订的施工合同款项,原审法院在判决书证据认定部分并未进行相关款项的确认,径直判决上诉人向被上诉人支付相应款项属于认定事实不清。3、被上诉人没有按照施工合同约定进行大门的安装施工系违约行为,被上诉人的施工并未完成。原审法院依据的何种事实和证据认定被上诉人在2016年8月12日施工完毕并交付给上诉人。一审法院没有查明是否已经安装完毕以及何时向上诉人交付工程的事实,径直判决上诉人支付款项及逾期损失没有任何法律依据。三、原审判决认定事实不清,程序严重违法,导致法律适用错误。
万红公司辩称,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,请求二审法院驳回上诉,维持原判。
万红公司向一审法院起诉请求:1.依法判令美菊公司支付万红公司承揽款149000元及逾期付款利息(以119200元为基数,自2016年8月22日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日;以29800元为基数,自2017年5月24日,按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日;以149000元为基数,自2019年8月20日起,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日);2.本案诉讼费用、保全费用均由美菊公司承担。
一审法院认定事实:2015年10月17日,万红公司与美菊公司签订玻璃智能蔬菜种植连栋温室工程施工合同一份,约定万红公司承揽美菊公司的文洛PC玻璃智能蔬菜种植温室项目,地点济南市历城区彩石镇杏峪村,合同总价款为1490000元,合同约定美菊公司必须在项目完工7日内进行验收,延期验收或投入使用视为验收合格;合同同时约定,美菊公司应该在完工验收合格后3个工作日内支付万红公司承揽款119200元;合同总额的2%即29800元作为维修质保金,合同签订日起算400个工作日无重大质量问题美菊公司支付给万红公司。合同还对其他事项进行了约定。
2016年8月12日,万红公司将涉案温室安装完毕并交付美菊公司使用。美菊公司至今尚欠万红公司报酬款119200元及质保金29800元未付。万红公司向美菊公司追要未果,诉来法院要求判如所请。
一审法院认为,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。万红公司作为承揽人,按照定作人美菊公司的要求,已完成涉案温室工程并向美菊公司交付了工作成果,美菊公司应按约及时支付报酬。万红公司、美菊公司在合同中约定报酬款119200元应当在完工验收合格后3个工作日内(2016年8月22日)支付,美菊公司逾期未付构成违约,万红公司可自2016年8月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率主张逾期付款损失。故对万红公司要求美菊公司支付报酬款119200元及相应逾期损失的诉讼请求,一审法院予以支持。
同时,万红公司、美菊公司在合同中约定自合同签订日起算400个工作日工程无重大质量问题,美菊公司支付万红公司维修质保金29800元,自合同签订日(2015年10月17日)起计算400个工作日为2017年5月23日,而美菊公司未按该期限支付质保金构成违约,万红公司可自2017年5月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率主张逾期损失。故对万红公司要求美菊公司支付报酬款29800元及相应逾期付款损失的诉讼请求,一审法院予以支持。
美菊公司经一审法院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,应视为放弃诉讼权利。
为此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修改前)第一百四十四条之规定,判决:美菊公司于判决生效之日起十日内支付万红公司报酬款149000元及逾期付款损失(以119200元为基数,自2016年8月22日起至2019年8月19日止,按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算;以29800元为基数,自2017年5月24日起至2019年8月19日止,按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算;以149000元为基数,自2019年8月20日起计算至实际给付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》(2021年修改前)第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3280元,诉讼保全费1265元,均由美菊公司负担。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人美菊公司提交:证据1、《合同书》一份。证明事项:1.上诉人与被上诉人万红公司于2015年10月17日签订编号WH20150016《济南美菊商贸有限公司农业示范园项目PC玻璃智能蔬菜种植连栋温室工程施工合同》,约定:被上诉人承包施工上诉人文洛玻璃智能蔬菜种植温室项目工程,工程地点在济南市历城区,工程建筑面积是3456平方米,主体结构为钢结构,工程总报价1353369.6元,工程合同价款为总价包干128万元整等。2.涉案项目是建设工程,涉案合同是建设工程施工合同,本案是建设工程施工合同纠纷,不是承揽合同纠纷。
证据2、中国农业银行账户明细清单一份,证据3、被上诉人万红公司出具的凭证号码0053427收据一份,证据4、农行济南孙村支行013371061个人结算业务申请书一份,证据5、被上诉人出具的凭证号码0053503收据一份,证据6、农行济南孙村支行转账回单一份。证明事项:1、证据2、3共同证明,2015年10月16日,上诉人从农行济南孙村支行支取现金25万元交付给被上诉人,被上诉人于2015年10月20日出具收据,注明“文洛PC玻璃智能蔬菜种植温室项目预付款(部分)”。2、证据2、4共同证明,2015年10月19日,上诉人通过中国农业银行向合同中载明的被上诉人账户汇款25万元,被上诉人称为避税于当日将款项退还上诉人账户。3、证据2、5、6共同证明,2015年10月20日,上诉人根据被上诉人要求将25万元打入袁德鑫个人账户,2015年10月20日,被上诉人出具收据,注明“农业示范园项目PC玻璃智能蔬菜种植连栋温室工程第一笔定金款”。
证据7、农行济南孙村支行转账回单一份。证明事项:2016年5月5日,上诉人通过中国农业银行向袁德鑫个人账户转账49.5万元用以向被上诉人支付工程款。
证据8、农行济南孙村支行转账回单一份。证明事项:2016年6月13日,上诉人通过中国农业银行向袁德鑫个人账户转账29.8万元用以向被上诉人支付工程款。
证据9、农行济南孙村支行转账回单一份。证明事项:2016年7月8日,上诉人通过中国农业银行向袁德鑫个人账户转账29.8万元用以向被上诉人支付工程款。
综上,上诉人就该项目总共向被上诉人支付工程款159.1万元,已经远远超过合同约定的包干总价128万元工程总价款。
证据10、2022年3月3日拍摄的涉案工程照片一份。证明事项:2022年3月3日周美菊用133××××0088号手机拍摄涉案工程大门照片,证明涉案工程大门还没有进行安装,涉案工程尚未完工,不存在竣工验收和已经使用的事实,提供原始载体。
证据11、收据原始凭证6份(白联存根)。证明事项:因被上诉人第一次向上诉人出具的收款事由不符合上诉人的要求,上诉人要求被上诉人为其更换收据,将2015年10月20日编号为0053427的收据更换为0053503的收款收据,该两份收款收据所载明的收款方式均为转账,2015年10月20日编号为0053503(第二次更换的收据)与2016年4月16日、2016年5月29日、2016年7月8日的收款收据事由名称相符,2016年8月12日被上诉人同样为上诉人出具收据,但上诉人并未向被上诉人支付承揽款。根据0053503-0053508收款收据,收据中的项目名称(交来)名称一致、付款笔数连贯。本次主张的数额是因被上诉人向上诉人出具了2016年8月12日的收款收据,但未向被上诉人付款,本次主张的数额就是包含0053508收据下的未付款项以及质保金。
被上诉人万红公司质证认为:1、对证据1的真实性无异议,对合法性、关联性及证明目的均有异议;上诉人与被上诉人就涉案项目签订的承揽合同共两份,上诉人提交的仅是其中的一份,因该份合同签订后,上诉人的项目内容及范围发生变更,由原来的3456平方米变更为4032平方米,该份合同双方共同同意作废,签订了一审时上诉人所提交的承揽合同,一审时上诉人所提交的承揽合同为双方就涉案项目实际履行的合同,第一次签订的承揽合同承揽范围、付款方式、总价款等方面均进行了变更,上诉人所提交的该份合同已不具备法律效力,不能作为认定本案事实的依据。
2、对证据2-9的真实性无异议,对合法性、关联性均有异议;因双方约定涉案项目的价款为不含税价,合同签订后上诉人向被上诉人公户支付20万元,但因该价款为不含税价,被上诉人将该款项退回,由上诉人原法定代表人通过其私户向被上诉人工作人员重新转款25万元作为该案项目的定金,后根据涉案项目的履行情况和合同约定的付款节点,分别向被上诉人工作人员账户转入2016年5月5日495000元、6月13日298000元、7月8日298000元,以上款项共计134.1万元,而非上诉人所主张的159.1万元;根据上诉人的付款数额也可以证实双方之间是按照被上诉人一审时提交的承揽合同第5条约定的付款方式履行付款义务,证实双方之间是按照被上诉人提交的承揽合同履行。
3、对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议,上诉人提交的照片拍摄于上诉期间,而非涉案项目履行的当时所拍摄,不能证实涉案工程的真实情况;因双方在履行合同中被上诉人已经将涉案项目的温室铝合金框架进出门承揽完成,但因上诉人要求自行采用更加高档的进出门,所以该门口没有进行安装。
4、涉案项目为农业温室,主体为钢架而非钢构,属于农业设施,本案并不属于建设工程施工合同。
5、证据11中编号0053503收据所载的收据本残缺不全、不完整,该收据本不能作为定案依据;上诉人没有证据证明要求被上诉人将0053427收据进行更换的事实;上诉人对于0053427、0053503两份收据称未退回其中一份的理由自相矛盾,第一次庭审调查时上诉人称是2015年10月19日25万元转账被退回,退回的理由是转账的25万是不含税的价格,因此退回了该款,开出的25万元收据没有退回,上诉人此理由是退回了款但开出的收据没有退回,现上诉人所称的理由是上诉人因收款事由不符要求便要求被上诉人更换了收据,但未退回收据,上诉人两种不同的理由自相矛盾,完全不能采信;53505、53506、53507、53508号收据被上诉人均未收到,上诉人称要求被上诉人更换收据,没有证据证明上诉人何时谁以什么方式要求更换收据,也没有证据证实被上诉人更换收据的事实。
另,对被上诉人万红公司一审中提交的施工合同,美菊公司质证认为,该合同书两个骑缝章是完整的,都应该是被上诉人的,中间一个骑缝章不完整,且仅加盖在部分页面,后续页面没有涉及,因此该份合同书系被上诉人伪造而成,不具有真实性,不能作为定案依据,该印章无法证明是上诉人的印章。万红公司解释称,经双方协商一致,合同内容发生变更,原合同作废,上诉人要求被上诉人重新出具合同文本。被上诉人在重新出具合同文本并装订的时候,将其持有的两份原合同中未发生变更的“王茂祥身份证复印件”、“济南美菊商贸有限公司组织机构代码证复印件”、“济南美菊商贸有限公司税务登记证复印件”、“济南美菊商贸有限公司企业法人营业执照复印件”以及被上诉人的“营业执照复印件”、“组织机构代码证”、“税务登记证复印件”、“法定代表人袁建国身份证复印件”、“授权委托书”、“袁德鑫身份证复印件”拆卸并放入了变更后的合同进行装订。被上诉人装订成新的合同文本后,在乙方处及合同中缝加盖了合同专用章,并将其送到上诉人处,上诉人留取了两份,剩余两份由上诉人在甲方处均加盖公章,在被上诉人持有的其中一份(即被上诉人向法庭提交的合同)中,上诉人在其公司的组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照复印件上加盖公章,在被上诉人持有的另一份合同文本中,上诉人未在组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照复印件上加盖公章,但本次上诉人在变更后的合同中未加盖骑缝章,变更后的合同一式四份,上诉人持有的两份合同文本同样无上述复印件材料,其余内容及文本均一致。因合同内容发生变更,除营业执照等复印件之外,变更后的施工合同文本每页内容与原施工合同每页内容均不一致,上诉人在变更后的合同第五页加盖了公章与原合同中加盖合同专用章的第五页的合同内容均不一致,不存在被上诉人伪造合同的可能性。
万红公司提交的前述施工合同在“付款方式”条款中约定,乙方(美菊公司)于2015年10月20日收到甲方(万红公司)支付的该工程预付定金¥250000元,该工程款总额的16.778523%;主体钢架部分加工完成运到现场及安装工进入工地现场3个工作日内付合同工程款总额的33.221477%进度款,即¥495000元;温室主体钢架部分,顶部及四周钢架部分,外遮阳钢架部分,安装完毕3个工作日内付合同工程款总额的20%进度款,即¥298000元;温室顶部覆盖部分,安装完毕3个工作日内付合同工程款总额的20%进度款,即¥298000元。
根据双方当事人的上述举证、质证意见,本院审查认定如下:
对于上诉人美菊公司提交的证据1,美菊公司主张被上诉人万红公司一审中提交的合同骑缝章不全,为伪造文件,但万红公司提交的合同页码连续,落款处上有双方签字盖章,万红公司对该合同的由来作出了具体说明,美菊公司并未否认合同中其公司代理人的签字,亦未举证推翻相应印章或证明该合同系伪造,且其提交的证据2、3、4与万红公司所提交的合同内容相印证,故万红公司提交的在案施工合同应予采信,对美菊公司提交的该证据效力本院不予确认。
美菊公司提交的证据2-9具备真实性,但证据2-5不足以证明美菊公司所主张的以现金支付万红公司25万元,万红公司亦不认可,故本院认定美菊公司于2015年10月19日向万红公司转款250000元。证据7-9能够证明美菊公司向万红公司于2016年5月5日转款495000元,2016年6月13日转款298000元,2016年7月8日转款298000元。综合证据2-9,本院依法认定美菊公司共向万红公司支付报酬款1341000元。
证据10无其他证据佐证,不能证明与本案有关,证据11不能体现美菊公司的欲证明目的,万红公司对该两份证据亦均不认可,本院不予采信。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定一致,予以确认。
本院认为,本案上诉人美菊公司与被上诉人万红公司签订的合同虽名为“温室工程施工合同”,但该项目并未经过可行性研究、立项规划审批等建设工程施工所必须的环节,且案涉项目为蔬菜种植温室,并非《建设工程质量管理条例》第二条规定的建设工程,故本案应为承揽合同纠纷。现二审双方主要争议的焦点问题有两个:一是一审法院审理程序是否违法;二是上诉人美菊公司应否承担本案付款责任。
关于一审法院审理程序问题。美菊公司主张一审法院未向其合法邮寄送达案涉诉讼材料,存在违法缺席判决的情形。经查阅一审电子卷宗,一审法院于2021年7月14日通过法院专递方式向美菊公司邮寄送达应诉通知书、举证通知书、起诉状、证据等本案有关诉讼文书,而该邮件因为“地址不详、电话不通”被退回。后万红公司委托诉讼代理人向一审法院申请公告送达,一审法院于2021年8月16日在其网站上进行了公告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条,受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过三十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。故一审法院的上述送达程序并无不当之处,据此缺席审理符合相关法律规定。美菊公司关于一审审理程序违法的上诉主张不能成立,本院不予支持。
关于美菊公司应否承担付款责任问题。案涉温室工程施工合同系双方真实意思表示,不违反法律及行政法规的强制性规定,合法有效,万红公司与美菊公司均应依约履行。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中,根据已查明事实,美菊公司已按约支付了1341000元工程款,剩余119200元工程款及29800元质保金尚未支付。美菊公司主张案涉项目尚未完工,但未提交充分有效证据予以证明,应承担相应不利法律后果,本院不予支持。一审法院结合当事人陈述,在对万红公司提交的施工合同、照片、视频、短信截图等证据综合审查分析后认定美菊公司应偿付万红公司剩余款项149000元(119200元+29800元)及逾期付款损失,并无不当,本院予以维持。
综上所述,美菊公司的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费3280元,由上诉人济南美菊商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李长明
审判员 郭淑娟
审判员 贾丽丽
二〇二二年四月十九日
书记员 刘仲轩