青州市万红温室园艺工程有限公司、邹家奎建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽07民终1815号

上诉人（原审被告）：青州市万红温室园艺工程有限公司，住所地山东省青州市黄楼街道办事处政府驻地。

法定代表人：袁建国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曲洁，山东青都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年9月24日出生，锡伯族，无职业，住义县。

委托诉讼代理人：***，锦州市古塔区站前法律服务所法律工作者。

上诉人青州市万红温室园艺工程有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省义县人民法院（2018）辽0727民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青州市万红温室园艺工程有限公司的委托诉讼代理人曲洁，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青州市万红温室园艺工程有限公司上诉请求：上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对被上诉人施工的独立预埋基础工程认定为承揽合同是错误的。涉案的“独立基础预埋”实际上是温室工程的地基基础，是桩基工程，属于建设工程的范围，并且该基础预埋工程所需的钢筋、水泥等均由被上诉人包工包料，由被上诉人独立完成，根据建筑法的相关规定，这完全属于建筑工程施工合同。2.一审法院在认定被上诉人施工的“独立基础预埋”工程不合格的情况下，判决上诉人向被上诉人支付工程款70200元，没有法律依据。按照法律规定，建筑工程竣工后，必须经验收双方合格方可交付使用，但涉案的“独立基础预埋”施工完成后，经工程的发包方锦州兴农发展有限公司委托辽宁省建设科学研究所有限公司辽宁省工程质量检测中心检测，质量不符合要求、不合格。为此，锦州兴农发展有限公司与上诉人解除了合同，“独立基础预埋”也进行了拆除。因此，被上诉人无权主张“独立基础预埋”的工程款。即使被上诉人施工的“独立基础预埋”属于承揽合同，根据合同法的有关规定，被上诉人交付的工作成果也应当时是合格的，不合格的工作成果应当承担修理、重做的责任，但该“独立基础预埋”因检测不合格，发包人要求拆除，因此，被上诉人仍然无权取得报酬。3.上诉人与被上诉人不存在任何合同关系，双方不存在任何的法律上权利义务关系，一审判决上诉人向其支付工程款70200元没有任何事实依据。

邹家奎辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请二审维持原判。

原审原告向一审法院起诉请求：1.判决被告立即支付拖欠工程人工费等合计人民币384000元；2.被告承担本案诉讼费等全部费用。

一审法院认定事实：2017年4月6日，锦州兴农发展有限公司与被告青州市万红温室园艺工程有限公司签订《温室配套设施工程施工合同》，将位于锦州市义县大定堡满族乡的锦州兴农花卉项目智能温室配套设施建设项目交由被告施工建设。项目建设承包范围包括道路铺设、基础土建、供水系统、排水系统、电力配电、供暖系统、围挡系统、园区大门和农机具及看护房9部分。后原告经义县大定堡满族乡政府联系，到该建设项目工地完成《温室配套设施工程施工合同》中土地平整、独立预埋基础和围挡系统工程，当时电话约定土地平整100亩20万元，因平整土地不符合要求，原告又进行了二次土地平整。整个工程原告未与被告和锦州兴农发展有限公司签订任何书面合同，也没有明确的口头约定。原告完成了基础土建部分中“独立预埋基础”和围挡系统后，经锦州兴农发展有限公司委托辽宁省建设科学研究所有限责任公司辽宁省工程质量检测中心检测，质量不符合要求。2017年9月7日，锦州兴农发展有限公司与被告青州市万红温室园艺工程有限公司签订《关于解除〈温室配套设施工程施工合同〉（合同编号：WH20170009）的协议书》，协议内容为废止合同双方不再履行，并约定合同项下的被告方外购、外包材料和工程项目所发生的债务、劳务纠纷均由被告方自行负责，与甲方（锦州兴农发展有限公司）无关。锦州兴农发展有限公司委托第三方给付原告围挡系统费用46000元和平整土地费用20万元，共计24.6万元。原告于2018年1月30日诉至本院，要求被告给付二次平整土地费用及独立预埋基础费用合计38.4万元。

一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。原告虽未与被告及锦州兴农发展有限公司签订任何书面合同、也没有明确的口头约定，但在乡政府主要领导的协调下，已实际完成《温室配套设施工程施工合同》中土地平整、独立预埋基础和围挡系统工程三个工程项目，可认定为原告系以承揽形式实际履行了合同。锦州兴农发展有限公司亦委托第三方给付原告围挡系统费用和平整土地费用，原告已完工的独立预埋基础费用应由被告予以支付。因双方未签订合同，亦无口头约定，应按照《温室配套设施工程施工合同》中有关独立预埋基础报价70200元价格予以给付合理。原告主张二次土地平整费用应由被告承担，无证据佐证，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，判决如下：一、被告青州市万红温室园艺工程有限公司于判决生效后十日内给付原告邹家奎人民币70200元；二、驳回原告***其他诉讼请求。如未按上述判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7060元，减半收取3530元，由原告***负担2752.50元，由被告青州市万红温室园艺工程有限公司负担777.50元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院在二审庭审中，对双方当事人提交的证据进行了质证。因双方当事人所提交的证据与一审法院查明的事实并不矛盾，故本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，被上诉人经义县大定堡满族乡政府联系，到该建设项目工地完成《温室配套设施工程施工合同》中土地平整、独立预埋基础和围挡系统工程，但被上诉人并未与上诉人签订施工合同，也没有口头约定，双方不存在合同关系，其完成施工的部分工程款也非上诉人给付。另外，被上诉人完成的独立预埋基础工程经辽宁省建设科学研究所有限责任公司辽宁省工程质量检测中心检测，质量不符合要求，因此上诉人要求被上诉人给付工程款即无事实依据也无合同依据。原审法院依据上诉人与锦州兴农发展有限公司签订的《温室配套设施工程施工合同》中有关独立预埋基础报价判决上诉人给付被上诉人70200元不当，本院予以调整。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省义县人民法院（2018）辽0727民初273号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费7060元，减半收取3530元，二审案件受理费1555元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员***

二〇一八年十月三十日

法官助理***

书记员***