某某与通辽天蒙房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事裁定书

（2018）内民申3888号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，1978年4月14日出生，汉族，通辽市同鑫房地产开发有限责任公司董事长，住内蒙古自治区通辽市。

委托诉讼代理人：缪培丹，男，1971年5月28日出生，汉族，通辽市同鑫房地产开发有限责任公司总经理，住内蒙古自治区通辽市。

委托诉讼代理人：蒋文，北京市江山律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：通辽天蒙房地产开发有限责任公司。

法定代表人：武玉珊，董事长。

一审第三人：通辽市宏利建筑工程有限公司。

法定代表人：李洪江，经理。

委托诉讼代理人：宋宝荣，内蒙古秉冠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张立涛，内蒙古秉冠律师事务所律师。

一审第三人：北京海涛房地产开发有限公司。

法定代表人：于世明，董事长。

再审申请人***因与被申请人通辽天蒙房地产开发有限责任公司（以下简称天蒙公司）、一审第三人通辽市宏利建筑工程有限公司（以下简称宏利公司）、北京海涛房地产开发有限公司（以下简称海涛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2018）内05民终951号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，请求撤销二审判决，改判解除***与天蒙公司之间的商品房买卖合同，由天蒙公司返还***已付购房款130万元及利息（自2012年1月1日起至全部购房款返还完毕之日止，按照年息6%计算）；改判天蒙公司承担130万元赔偿金；一、二审诉讼费用由天蒙公司承担。事实和理由：（一）一审法院对证据认定错误。1.在天蒙公司对其财务章认可的情况下，一审法院认为***没有提供所交购房款的资金来源、银行取款及转账记录的证据是错误的。首先，根据财务制度和交易习惯，天蒙公司出具收据的行为本身就证明自己收到了款项。其次，收据本身载明的内容是清晰明确的。再次，天蒙公司和海涛公司签署的《印鉴交接单》也明确规定了用途为：正常收房款及支票，如果是折抵工程款或者工程款支付保障，则不属于正常收房款。2.二审法院对郑清献、杨庆红的询问笔录，不能作为证据使用。该二人为天蒙公司员工，其回答内容不具备真实性和客观性，不符合证人的要件。3.一审法院认为宏利公司和海涛公司于2011年3月20日签订的《工程施工合同补充协议》能够证明***存在借用宏利公司资质在天蒙公司处进行施工的事实，在施工中存在以房抵工程款的情况是错误的。首先，***购买房屋的时间早于签订补充协议的时间，天蒙公司不可能在施工前就将房屋抵工程款。其次，该补充协议未经天蒙公司认可，天蒙公司不能将该补充协议作为证据使用。再次，该补充协议是宏利公司和海涛公司签订的，不约束***和天蒙公司。4.天蒙公司用预售许可证证明出具收据时未取得该证，其没有出售涉案别墅，该说法没有依据。（二）一审判决认定事实错误。1.一审法院认定的天蒙公司与海涛公司签订的《关于合作开发房地产项目协议书》及补充协议与本案无关，约定的开发项目不是本案涉案别墅，该协议和补充协议天蒙公司未作为证据提交，***也没有质证。2.天蒙公司与海涛公司于2009年6月29日签订的《关于（天蒙枫丹丽舍阿卡笛亚）项目二期开发协议书》和2010年2月10日签订的《关于枫丹丽舍项目二期开发补充协议》这一事实被一审法院在事实认定部分遗漏，且该协议书和补充协议***和天蒙公司均已质证。3.一审法院认定2011年3月20日，天蒙公司、海涛公司与宏利公司签订《工程施工合同补充协议》错误，天蒙公司不认可该补充协议，不能作为认定事实的依据。4.一审法院混淆了***的陈述，本案两次开庭中，第一次陈述是***代理人陈述的，第二次陈述是***的陈述，另外两次另案陈述是***代理人李亚民陈述的，本案缴纳购房款的事实情节应该以当事人本人的最后一次陈述为准。5.一审法院遗漏关键的事实认定，即涉案房屋被卖与杜芸菲。（三）二审法院本院认为部分错误，二审法院在本院认为部分第六排“将争议房屋授（售）予他人”，没有事实和法律依据。综上，一、二审判决认定事实不清，证据不足，应依法改判。

本院经审查认为，***与天蒙公司是否存在真实的商品房预售合同法律关系是本案争议的焦点。***持有海涛公司2010年6月9日出具、加盖有天蒙公司财务专用章的收据，据此证明其与天蒙公司之间存在商品房预售合同关系。该收据的内容为：今收到***交来3号别墅东一室人民币壹佰叁拾万元整。经查，***及其表弟张哲，张光学等人共持有同样收据14份。***承认是其帮助海涛公司联系客户提前对外进行销售，共联系8名客户，每户交纳170万元购房款，天蒙公司为每户出具了130万元收据；***本人销售六套，以自己名义购买5户。海涛公司认可收据是其公司以天蒙公司名义出具，海涛公司、天蒙公司均主张未实际收取收据中的款项，***对其实际履行情况负有举证证明责任。***在原审期间对于付款过程、款项来源的陈述前后不一致，又无其他证据佐证，不足以证明其实际向天蒙公司支付了该130万元购房款，主张原审所作陈述不是其本人陈述因而不属于前后矛盾无法律依据。再根据原审查明的事实，2010年8月30日***挂靠通辽市宏达房屋建筑工程总承包有限公司（于2012年11月21日变更名称为宏利公司）与天蒙公司签订有建设工程施工合同，拟对枫丹丽舍（阿卡笛亚）二期联排住宅楼工程进行施工。就该工程的工程款及履约问题，***作为宏利公司的代理人于2011年3月20日与天蒙公司、海涛公司签订有《工程施工合同补充协议》，该协议第五条履约担保中约定：“1.双方同意以承包人建设的别墅向承包人提供履约担保，并开具所施工别墅的购房收据。2.双方同意以承包人建设的别墅抵顶工程款，在双方结算时垫资工程款一次性转为购房款……。”***在挂靠施工期间与海涛公司存在以施工建设的房屋作为工程款履约担保并开具所施工别墅的购房收据的约定，因此仅凭该收据不足以证明***与天蒙公司之间存在真实的商品房预售合同关系。上述协议真实存在，天蒙公司不予认可仅是主张天蒙公司未参与签订合同，***关于上述协议天蒙公司不予认可因而不能作为证据使用的意见不能成立。本院对其再审理由不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长 王文君

审 判 员 魏　英

审 判 员 萨仁娜

二〇一九年十二月二十四日

法官助理 戴红慧

书 记 员 王海瑞