某某与通辽天蒙房地产开发有限责任公司二审民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）内民终486号

上诉人（原审被告、案外人）：***，男，1959年9月15日出生，汉族，住内蒙古通辽市。

委托诉讼代理人：李哲，内蒙古瀛沁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、申请执行人）：通辽天蒙房地产开发有限责任公司。

法定代表人：武玉峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨丽红，内蒙古金利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马福君，内蒙古自治区通辽市148指挥中心第四法律服务所法律工作者。

原审第三人、案外人：北京海涛房地产开发有限公司，住所地北京市通州区。

法定代表人：于世明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谭振春，内蒙古自治区通辽市148指挥中心第二法律服务所法律工作者。

原审第三人、被执行人：通辽市宏利建筑工程有限公司。

法定代表人：李洪江，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋宝荣，内蒙古秉冠律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人通辽天蒙房地产开发有限责任公司（以下简称天蒙公司）及原审第三人北京海涛房地产开发有限公司（以下简称海涛公司）、通辽市宏利建筑工程有限责任公司（以下简称宏利公司）执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2018）内05民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2018）内05民初139号民事判决;2.依法改判中止对枫丹丽舍二期联排住宅楼(5-/-101)号别墅的执行;3.判令天蒙公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案中，天蒙公司与宏利公司是基于建设工程合同形成的合同之债，***与天蒙公司是基于房屋买卖合同形成的合同之债,两个债权并不存在效力优先的问题，一审法院认定后者不能对抗前者属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，***交纳购房款后的实际占有是否为合法入住以及***是否已经取得案涉房屋的物权并不是其是否享有排除强制执行权利的前提条件。且上述规定属于特别法,在办理执行案件时应当优先适用，一审法院片面引用物权法等一般法否定***应当享有的权利属于适用法律错误。三、一审法院采信证据错误。一审庭审过程中,***出示了天蒙公司加盖公章的《购房收据》用以证明向天蒙公司交纳购房款的事实,并对款项的来源及支付地点进行了陈述,天蒙公司否认收到购房款,却未对《购房收据》上的公章予以否认,一审法院不采信《购房收据》时未考虑这一因素。一审法院（2018）内05执异12号执行裁定书载明“该房已经实际交付案外人,并由案外人实际控制”能够证明案涉房屋已经由***实际占有,一审法院对该证据仍然未予采信。综上,***基于房屋买卖关系,对案涉房屋已支付全部价款并实际占有，在未办理房屋登记没有过错的情况下,即使未取得房屋所有权,也享有对案涉房屋排除强制执行的权利。

天蒙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***持有的收据不符合交易常理，以执行阶段异议裁定佐证对案涉房屋实际控制不符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

海涛公司述称，服从一审判决。

宏利公司述称，1.宏利公司于2016年1月27日通过股权收购的形式由现任法定代表人购买，现宏利公司对原宏利公司与天蒙公司于2010年8月30日是否签订了建设工程施工合同并不知情。通过2017年另案（仲裁）中得知双方签的建设工程施工合同已经解除，宏利公司并非实际建工人，实际施工人是通辽市泰丰建设集团第五分公司；2.案涉的联排别墅虽然仲裁裁决由宏利公司交付，但宏利公司既不是实际施工人又未实际占有，无法交付。此外，该裁决属于非金钱交付，根据合同法的相关规定属于事实上无法履行，不属于强制执行的范畴；3.本案为执行异议之诉，***与天蒙公司之间是否能够排除执行与宏利公司无关。

天蒙公司向一审法院起诉请求：确认***对执行标的枫丹丽舍二期联排住宅楼（5-/-101）号别墅不享有排除执行的民事权益，判决准许执行该别墅。

一审法院认定事实：天蒙公司与宏利公司建设工程施工合同纠纷一案，通辽仲裁委员会于2017年9月18日作出通仲字（2017）第021号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人天蒙公司与被申请人宏利公司名称变更前的原通辽市宏达房屋建筑工程总承包有限责任公司于2010年8月30日订立的《建设工程施工合同》有效；二、确认“枫丹丽舍二期联排住宅楼”合同价款为700万元；三、被申请人宏利公司立即向申请人天蒙公司交付“枫丹丽舍二期联排住宅楼”已建完的工程；四、仲裁费55740元（其中案件受理费38760元，案件处理费16980元）由被申请人承担。该裁决发生法律效力后，根据申请执行人天蒙公司申请，一审法院依法启动执行程序。案外人***向一审法院提出异议后，一审法院2018年8月6日作出（2018）内05执异12号执行裁定书，中止对枫丹丽舍二期联排住宅楼（5-/-101）号别墅的执行，天蒙公司遂提起本案诉讼。另查明，案涉枫丹丽舍二期联排住宅楼”（5-/-101）号别墅已于2018年9月13日办理了预告登记，权利人（申请人）是案外人江某，义务人为天蒙公司。

一审法院认为，本案的争议焦点是***是否享有排除强制执行的民事权利。在通仲字（2017）第021号仲裁裁决一案中，天蒙公司以房地产开发方的身份向委托建筑方宏利公司主张其发包工程的交付，系依据合同约定主张合同之债，符合合同法保护的法益。而***提出的与天蒙公司之间的房屋买卖关系是否存在不能对抗宏利公司与天蒙公司之间建设施工合同已建完工程的交付。***抗辩意见为自己向天蒙公司交付了房款，对案涉别墅已实际占有。案涉工程并未经过竣工验收，因此无法取得该房屋的相关产权手续，不是自己的原因造成。从物权角度，《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭、经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”因案涉枫丹丽舍二期联排住宅楼（5-/-101）号别墅当前仅办理了预告登记，权利人（申请人）是案外人江某，义务人天蒙公司。故未进行不动产登记前，案涉枫丹丽舍二期联排住宅楼（5-/-101）号别墅的不动产产权人是天蒙公司。根据前述内容，***并非不动产物权权利人，故***无权从物权角度排除案涉标的的执行。从债权角度，债权的权利义务关系具有相对性。本案所涉的执行程序，系通辽天蒙房地产开发有限公司作为发包人以通辽仲裁委员会于2017年9月18日作出的通仲字（2017）第021号仲裁裁决书为执行依据、以承包人宏利公司为被执行人向法院提起的。***未提交证据证明其与被执行人宏利公司存在债权债务关系，其以从通辽天蒙房地产开发有限公司购买案涉别墅为由在案涉执行程序中提出的执行异议不足以排除通辽天蒙房地产开发有限公司对宏利公司主张的强制执行的民事权益。从侵权角度，虽一审法院作出的（2018）内05执异12号执行裁定书中载明“该房已经实际交付案外人，并由案外人实际控制”，但法院在执行程序中对执行异议的审查，性质上仅仅针对执行标的物的形式物权而非实质物权，或者权利表象而非真实权利。在本案中，因***未能提交证明案涉房屋的交付是合法交付的相关证据，不能证明其对案涉房屋的入住是合法入住，故相对于天蒙公司和第三人宏利公司，***对案涉别墅的占有均不构成合法占有，此种占有不受法律保护。因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第九十一条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***主张排除本案强制执行，在本案中未能提供充分证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的物权或其他法定优先权等实体权益，故应承担相应的不利后果。综上所述，对于天蒙公司要求确认***对执行标的枫丹丽舍二期联排住宅楼（5-/-101）号别墅不享有排除执行的民事权益，判决准许执行别墅的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第三百一十一条、第三百一十三条第一款第（一）项之规定，判决：准许执行通辽仲裁委员会通仲字（2017）第021号仲裁裁决书第三项中所涉枫丹丽舍二期联排住宅楼（5-/-101）号别墅。案件受理费100元，由***负担。

本院认为，本案系因天蒙公司作为仲裁裁决执行案件的申请执行人提起的申请执行人执行异议之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条的规定，执行异议之诉作为一项执行救济制度，目的在于阻止、排除对特定标的物的执行，其指向的特定标的物是法院在执行过程中审查认定属于被执行人的标的物，而非执行依据中确定执行的标的物。申请人提起执行异议之诉，除应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定外，还应当具备“有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”的条件。此处的“原判决、裁定”应包括仲裁机关发生法律效力的、依法应由人民法院执行的裁决书。本案***作为案外人请求排除案涉执行针对的标的物包含在上述仲裁裁决所涉及的标的物中，其实质是对仲裁裁决不服。执行异议裁定不应推翻生效仲裁裁决的既裁力和执行力。执行法院依***执行异议的申请裁定阻却执行不当。天蒙公司作为申请执行人对该执行异议裁定不服，亦不属于与原仲裁裁决无关的情形，不能向执行法院提起执行异议之诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”的规定，天蒙公司可以在本裁定发生法律效力之日起十日内向上一级人民法院申请复议。一审法院受理天蒙公司申请人执行异议之诉并经实体审理后作出判决，不符合法律规定，依法应予撤销。

综上,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2018）内05民初139号民事判决；

二、驳回通辽天蒙房地产开发有限责任公司的起诉。

一审案件受理费100元，退还通辽天蒙房地产开发有限责任公司；上诉人***预交的二审案件受理费100元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王乔莉

审判员　　周　波

审判员　　牛瞳哲

二〇一九年十月十五日

书记员　　闫　凌