某某和某某和;某某;*天赐;甘肃禄骅建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘01民终2081号

上诉人（原审被告）***，男，汉族，1966年2月4日出生，住甘肃省皋兰县。

委托诉讼代理人：郭晓钰，甘肃邓友军律师事务所律师。

上诉人（原审被告）**和，男，汉族，1970年2月5日出生，住甘肃省皋兰县。

委托诉讼代理人：郭晓钰，甘肃邓友军律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）**，男，汉族，1976年5月26日出生，住甘肃省卓尼县

委托诉讼代理人：刘景发，甘肃明源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）*天赐，男，汉族，1963年1月22日出生，住甘肃省临潭县。

原审被告：甘肃禄骅建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。

法定代表人：张小英，系该公司总经理。

上诉人***、上诉人**和因与被上诉人**、被上诉人*天赐及原审被告甘肃禄骅建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2017）甘0122民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***与**和共同上诉请求：1、撤销甘肃省皋兰县人民法院（2017）甘0122民初23号民事判决，判决*天赐承担**的损失，驳回**对***与**和的诉讼请求；2、本案诉讼费用由**和*天赐承担。事实和理由：一审法院认定***与**和承包劳务给不具备相应资质的或安全条件的*天赐错误，**称其受雇于*天赐并由*天赐发放工资，是**在干活时被搅拌机致伤，但并无证据证明***、**和与*天赐之间存在承包关系，亦无证据证明**在为***与**和工地用工时致伤，而*天赐所从事的劳务并非法定必须具备有建筑资质的业务。**在劳务期间自身存在过错，应自行承担相应责任。**在一审中自行委托的伤残鉴定意见书，不仅程序违法，亦缺乏客观真实，一审法院却未释明是否重新申请鉴定，依据该鉴定意见书认定伤残等级存在错误。既然认定**是八级伤残等级，也即是部分劳动能力丧失，一审却在未全部丧失劳动能力的情况下，错误支持**主张的被扶养人扶养费，明显于法无据，恳请支持上诉请求。

**辩称，其提交的证据完全可以证明**在皋兰县忠和镇肖家窑工地受伤及之后治疗的事实，**作为雇员受伤理应由雇主承担责任。委托伤残鉴定符合程序，一审法院认定事实清楚，请驳回***与**和的上诉请求。

*天赐与甘肃禄骅建设工程有限公司均未予到庭答辩。

**向一审法院起诉请求：1、请求判令*天赐、***、**和、甘肃禄骅建设工程有限公司赔付**医疗费用4615元；2、*天赐、***、**和、甘肃禄骅建设工程有限公司赔付**住院期间伙食补助费640元、营养费1200元、误工费18900元、护理费9450元、交通费1281.3元、后续治疗费15000元、伤残赔偿金142602元、精神损害赔偿金5000元、被扶养人生活费8879元、鉴定费5500元、以上共计208452.3元；3、案件受理费由*天赐、***、**和、甘肃禄骅建设工程有限公司承担。

一审法院认定事实：**于2015年8月28日受雇于*天赐，从事皋兰县公路局公路施工工程。施工地点在皋兰县忠和镇罗官村。2015年9月6日早晨6点30分左右，**在工地干活时，左手卷进了混凝土搅拌机，造成五根手指全部被压伤切断，后在兰州三爱堂医院治疗，并于2015年9月22日出院，住院期间共花费医疗费36615元，其中*天赐垫付了32000元，剩余4615元由**自行支付，因双方未能就赔偿事宜协商一致，**遂提起诉讼。另查明，**二次住院取出钢针共花费5950元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任......雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，*天赐作为雇主，应当对其雇员即**在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。***、**和虽然与*天赐签订了劳务分包合同，但由于*天赐并未提供任何证据证明其具备相应的资质或安全条件，故***、**和应当与*天赐就**受伤造成的损失承担连带赔偿责任。另查明，**受伤时间为2015年9月6日，而甘肃禄骅建设工程有限公司与皋兰县公路局签订合同时间为2015年12月14日，故甘肃禄骅建设工程有限公司与本案的发生无关联性，**要求甘肃禄骅建设工程有限公司承担赔偿责任无事实及法律依据，不予支持。对**各项损失计算认定如下：1、医疗费用。**主张其因本案事故受伤共花费医疗费36615元，因*天赐已垫付了32000元，剩余4615元有相应交费票据予以佐证，故予以确认。2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入，应按照甘肃省2016年农、林、牧、渔业标准赔偿，因为鉴定报告中鉴定的误工期限为120天-180天，根据**受伤情况，**的误工期限确定为150天较为适宜，即**的误工费应为15822.74元（38502元/年÷365天×150天）。3、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照受诉法院上一年度居民收入确定，因本案**未向法院提交相关的护理人员收入状况，故结合实际情况，**护理人员计算标准应该按照甘肃省2016年农、林、牧、渔业标准赔偿计算，**提交的鉴定报告中鉴定的护理期限为60-90天，结合**受伤的实际，认为**的护理期限应按照60天计算较为适宜，即**的护理费应为105.5元/天×60天＝6330元。4、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，根据**住院及复诊的情况，其主张交通费属合理范围，但因**并未提交全部交通费票据，故根据实际情况，酌定**的交通费为900元。5、住院伙食补助费。**共计住院16天，按照40元/天的标准计算，**的住院伙食补助费为640元（16天×40元/天）。6、营养费。医院开具《疾病诊断证明书》中载明原告需加强营养，根据本案事故造成**受伤住院治疗、并构成八级伤残的实际情况，**主张营养费1200元属合理范围，予以确认。7、残疾赔偿金。经鉴定，**构成八级伤残。根据相关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。**系农村户籍，且**并无相关证据证明其在城镇有固定职业或为城镇常住人口。因此，其残疾赔偿金应以2016年度甘肃省农村居民人均纯收入6936元作为计算标准，即残疾赔偿金为41616元（6936元/年×20年×30%）。8、鉴定费。**主张鉴定费5665元，并提供了相应的鉴定费发票，故对此予以确认。9、后续治疗费。对于后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与第一次发生的的医疗费一并予以赔偿。根据**受伤的实际情况，其主张已产生的5950元后续治疗费，符合客观事实。因此，对**的后续治疗费用5950元予以确认。10、被扶养人、被赡养人生活费。**受伤后确系丧失部分劳动能力，故对其主张的被扶养人、被赡养人生活费8879元予以认可。11、精神损害抚慰金。根据本案事故导致**受伤且构成八级伤残的实际情况，确给**造成了较重的精神痛苦，但精神损害抚慰金的赔偿已经包括在了残疾赔偿金中，故对**精神损害抚慰金的诉请不予支持。综上所述，**因本案事故造成医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人和被赡养人生活费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金损失共计93117.74元，*天赐应依法承担赔偿责任；***、**和依法应承担连带赔偿责任。**要求甘肃禄骅建设工程有限公司承担赔偿责任，没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、*天赐于本判决生效之日起十日内赔偿**医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人和被赡养人生活费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计91617.74元；二、***，**和对**上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费4496元，减半收取2248元，由*天赐负担981元，由**负担1267元。

二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为,根据***、**和与*天赐签订的《浆砌石工程施工协议书》内容，能印证系***与**和将部分工程分包给没有任何资质的*天赐，因此，**虽然受雇于*天赐并在劳务过程中受伤，但由于***与**和的违法分包行为，**主张由其二人承担责任于法有据，一审法院确定***与**和应当与雇主*天赐承担连带赔偿责任并无不当。***与**和虽提出**自行委托的伤残鉴定缺乏客观真实性，且程序违法，但并未提出相应的反驳证据予以推翻，应由其自行承担举证不能的不利后果，其二人上诉认为一审法院未予释明是否申请重新鉴定的理由于法无据，本院不予采纳。**在受雇从事劳务过程中遭受人身损害，并且因此致残，赔偿责任人理应支付包括残疾赔偿金、被扶养人生活费、继续治疗费等必要费用，***与**和主张不予支付**被扶养人生活费的上诉请求亦于法无据，本院不予支持。

综上所述，***与**和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费416元，由上诉人***、**和负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张海军

审　判　员　　白丽娟

代理审判员　　刘宝成

二〇一七年十月九日

书　记　员　　杨　倩

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