甘肃华澳铁路综合工程有限公司、中铁十五局集团有限公司等华能酒泉发电有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民事判决书 （2021）甘09民终1233号 上诉人（原审原告）：甘肃华澳铁路综合工程有限公司，住所地甘肃省兰州市。         法定代表人：于某1，该公司董事长。         委托诉讼代理人：**1，甘肃正鼎律师事务所律师。         被上诉人（原审被告）：中铁十五局集团有限公司，住所地上海市静安区。         法定代表人：**2，该公司董事长。         委托诉讼代理人：**，陕西***师事务所律师。         委托诉讼代理人：**，陕西***师事务所律师。         被上诉人（原审被告）：华能酒泉发电有限公司，住所地甘肃省酒泉工业园区。         法定代表人：**，该公司执行董事。         委托诉讼代理人：于某2，甘肃神舟律师事务所律师。         上诉人甘肃华澳铁路综合工程有限公司（以下简称华澳公司）因与被上诉人中铁十五局集团有限公司（以下简称中铁十五局）、华能酒泉发电有限公司（以下简称华能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初6597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。         华澳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1．甘肃华澳铁路综合工程有限公司**分公司（以下简称原华澳**分公司）系华澳公司依法登记的分公司，已于2021年4月8日核准注销，其全部债权债务由华澳公司**，故本案依法由华澳公司提起上诉。2．一审对上诉人针对鉴定意见提出的书面异议及工程照片、预算单和签证单仅以超过举证期限为由未予采信违反法律规定。3．一审法院对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条进行限制解释，判决华能公司不承担付款责任排除了上诉人向工程发包人主张相关费用的合法权利；4．根据法律规定，利息从应付工程价款之日计付，没有约定付款时间或约定不明，建设工程已经交付的，交付之日为应付工程价款之日。一审认定工程交付时间为2014年11月1日，上诉人自2015年1月1日主张利息符合法律规定，一审法院自上诉人起诉之日计算利息，于法无据。5．根据法律规定，当事人对鉴定人就鉴定异议书面答复后仍有异议的，人民法院应通知鉴定人出庭，本案中上诉人先后两次提出书面异议，一审法院均未通知鉴定人出庭，属程序错误。         中铁十五局辩称，1．在一审庭审及现场勘验时，原华澳**分公司均表示仅对工程决算表中的部分单价有异议，对工程量无异议，其在鉴定机构补充答复后又提交单方制作的照片、预算书、签证单等证据，严重超出举证期限，且其提交的签证单无任何单位**或签字，不符合签证单的基本形式要件，一审未予采信正确。2．上诉人系中途退场，至今未交付验收，协商解除合同后中铁十五局积极办理现场交接，但上诉人主张的工程款远超其已完工程量，致使结算无法完成，责任不在中铁十五局，一审法院判决从起诉之日计算利息符合实际情况。3．上诉人在鉴定机构作出答复7个月后主张补充费用，其实质并非是对鉴定意见提出异议，而是要在鉴定意见外另行主张费用，其提交的证据严重超期，且均为单方制作，此种情形不符合鉴定人出庭的前提条件，一审未通知鉴定人出庭并无不当。4．中铁十五局在一审判决作出后又向上诉人支付了400000元涉案工程款，应在欠付工程款中予以扣除。   华能公司辩称，一审法院认定责任承担主体正确，华能公司并非本案的适格被告，不应当承担任何责任。1．原国电电力酒泉发电有限公司将国电电力酒泉热电厂铁路专用线工程发包给中铁十五局，中铁十五局将工程分包给了资质健全的原华澳**分公司并签订了专业分包合同，在合同履行的过程中由中铁十五局承担付款、结算等权利义务，根据合同的相对性，履约过程中的结算争议应由华澳公司向中铁十五局主张，华能公司并非是适格被告。2.2012年3月20日，本案三方签订的《工程款委托支付协议书》第一条第（1）项约定：“乙方根据专业分包合同提出进度款申请，由甲方报监理审批后提交业主，业主方应于十个工作日向乙方全额付款”。合同履行中，华能公司对符合付款条件的工程款已按照约定按时支付，对于上诉人主张的涉案工程款，华能公司并未收到中铁十五局的付款通知，故没有付款义务。3．根据司法解释的规定，在无效建设工程施工合同中，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但本案中，原华澳**分公司施工资质健全，《专业分包合同》是其与中铁十五局合意签订，不存在合同无效的情形，原华澳**分公司并非实际施工人，其起诉华能公司承担付款责任违反了合同相对性原则和司法解释规定，缺乏法律依据。         原华澳**分公司向一审法院起诉请求：1．判令被告中铁十五局支付拖欠原告的工程款7262194.66元；2．判令被告华能公司在其欠付工程款范围内对前述款项承担连带付款责任；3．判令被告中铁十五局支付原告利息损失1539797.08元，自2015年1月1日计算至2019年7月31日，此后计算至欠款清偿之日；4．本案涉诉费用由被告承担。一审庭审中，原华澳**分公司将第一项诉讼请求变更为“判令被告中铁十五局支付拖欠原告的工程款、剩余材料款、签证费、彩钢房及转运费7262194.66元”。         一审法院认定事实：2012年1月6日，华澳**分公司与中铁十五局签订《国电电力酒泉热电厂铁路专用线酒泉车站改造专业分包框架协议》，约定根据中铁十五局与业主方原国电电力酒泉发电有限公司签订的《国电电力酒泉热电厂铁路专用线总承包（EPC）合同》，经业主、甲方、乙方协商，就国电电力酒泉热电厂铁路专用线酒泉车站改造工程（站前工程）达成专业分包框架协议。同年3月20日，中铁十五局酒泉热电厂专用线项目经理部与华澳**分公司签订《国电电力酒泉热电厂（2×330MW）新建工程（F标段）铁路专用线工程酒泉站改造工程站前工程专业分包合同》一份，约定由华澳**分公司分包国电电力酒泉热电厂（2×330MW）新建工程（F标段）铁路专用线工程酒泉车站改造工程站前工程，总施工天数110天，开工日期以兰州铁路局总工办下发的施工方案审查会议纪要日期为准，合同价格采用28680000元的固定总价，同时约定双方签订正式合同后十个工作日内由中铁十五局委托业主向华澳**分公司支付合同总价30％的预付款，工程分四次计价，第一次在原华澳**分公司主要材料（道岔、岔枕、钢轨、混凝土枕）全部进场后，计价至合同总价的50％，第二次在华澳**分公司完成除要点工程之外的其它工程准备进行要点作业前计价至合同总价的70％，第三次在华澳**分公司完成全部工程待验收时，计价至合同总价的90％，第四次在华澳**分公司配合完成工程验收后，计价至合同总价的100％，按业主、华澳**分公司、中铁十五局三方签订的《工程款委托支付协议》，每次计价报送后，中铁十五局必须在五个工作日内完成审批，并将审批计价单和委托付款单报送业主，业主按协议约定进行付款，每次付款额为本次计价数额减去本次计价数5％的质保金和税金，质保期以中铁十五局和业主所签合同中约定的质保期为准。同日，华澳**分公司作为专业分包人与发包人（业主）原国电电力酒泉发电有限公司、总承包人中铁十五局酒泉热电厂专用线项目经理部签订《工程款委托支付协议书》，约定由中铁十五局酒泉热电厂专用线项目经理部委托业主原国电电力酒泉发电有限公司向华澳**分公司直接支付工程进度款和质保金，由华澳**分公司根据专业分包合同提出进度款申请，中铁十五局酒泉热电厂专用线项目经理部报监理审核批准后提交业主，业主方于十个工作日内向华澳**分公司直接全额付款。上述协议签订后，华澳**分公司于2012年5月开始施工，在施工期间，原国电电力酒泉发电有限公司于2012年5月向原告支付8600000元预付款，2013年底支付1000000元工程款，共计9600000元。后因双方对工程量、工程价款及工程款支付发生争议，华澳**分公司未能完成合同约定的全部工程项目，并于2014年11月1日与中铁十五局协商一致解除了专业分包合同，同时双方对华澳**分公司完成的工作项目及剩余材料进行了确认、清点及移交，但双方对工程量及工程款的决算未能达成一致意见。一审审理过程中，华澳**分公司申请对由其完成的工程造价进行鉴定，一审法院委托甘肃华胜工程咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，最终确认华澳**分公司完成工程的工程造价为13549542.25元，华澳**分公司支出鉴定费80000元。         一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。华澳**分公司与中铁十五局签订的《国电电力酒泉热电厂（2×330MW）新建工程（F标段）铁路专用线工程酒泉车站改造工程站前工程专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》）是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为有效合同，双方应按照合同约定履行合同义务，现华澳**分公司已按合同约定进行部分工程项目施工，经鉴定确认其完成工程项目的工程造价为13549542.25元，中铁十五局仅支付9600000元，余款3949542.25元中铁十五局应予支付。         原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，要求华能公司（原国电电力酒泉发电有限公司）在欠付工程款范围内承担连带付款责任，但该规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，本案原告分包涉案工程已经发包人原国电电力酒泉发电有限公司认可，其亦具备涉案工程的施工资质，不属于法律规定的非法转包或违法分包，即华澳**分公司不是该规定所指的实际施工人，其以该规定要求华能公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任属于法律适用错误。建筑工程实行总承包的单位，经发包人同意将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包人，与其签订总承包合同项下的分包合同，属于建筑工程的分包，此时，总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人，而分包人与建设单位（总承包合同的发包人）之间并不存在直接的合同权利义务关系。本案中，华澳**分公司与中铁十五局签订的《专业分包合同》系经发包人同意签订的建设工程分包合同，华澳**分公司与总承包合同发包人华能公司之间就分包合同并不存在直接的合同权利义务关系。三方签订的《工程款委托支付协议书》系基于发包合同的付款方式而达成的委托合同，中铁十五局为委托人，华能公司为受托人，受托人依法应当按照委托人的指示处理委托事务，即华能公司在接到中铁十五局的付款申请或付款指示后，应根据该协议约定直接履行付款义务，但因华澳**分公司与中铁十五局就工程价款发生争议，中铁十五局亦未提交证据证实其依约按时向华能公司上报了付款申请，因此被告华能公司在无委托人指示的情况下，无法履行受托付款义务向华澳**分公司支付工程款，诉讼中虽对涉案工程的工程价款进行了鉴定，但中铁十五局至今未要求华能公司履行委托付款协议，故原告依约依法均不能直接要求华能公司承担付款责任，剩余工程款3949542.25元应由中铁十五局予以支付。         当事人约定的工程质量保证金返还期限届满的，发包人应当返还工程质量保证金。本案中，华澳**分公司和中铁十五局约定质保期以中铁十五局和业主签订合同中约定的质保期为准，但中铁十五局未提交其与业主签订的建设工程施工合同证实质保期限，且其与原告自2014年11月1日已解除分包合同，至今已六年有余，现其仍以业主未签发交工证书为由要求扣减质保金，不符合法律规定亦有悖于公平原则，故对华澳**分公司要求中铁十五局支付全部欠付工程款的请求予以支持。         当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。本案中，华澳**分公司与中铁十五局签订的《专业分包合同》约定工程款根据工程进度支付，但双方在施工过程中对工程价款发生争议，经诉讼过程中委托鉴定方确认工程造价，因此无法认定系中铁十五局未按约定期限付款，但双方于2014年11月1日即已解除《专业分包合同》，双方均应积极对华澳**分公司施工工程量进行确认并进行工程价款决算，但双方因争议较大致使诉讼中委托工程造价鉴定方确认了工程价款，而中铁十五局所认可的工程款数额1311余万元与最终鉴定确认的工程造价相差数额不大，足以认定双方争议主要原因系华澳**分公司对工程量及工程价款的计算错误，因此长期未能付款责任并不完全由中铁十五局造成，原告主张自2015年1月1日计算利息缺乏事实依据。另，因涉案站前改造工程尚未全部完工，故酌情比照建设工程未交付亦未结算的相关规定，按照银行同期贷款利率自原告起诉之日起计算利息至工程款付清之日。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共合国合同法》第六十条、第二百七十二条第（二）款、第三百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）**规定，判决：一、被告中铁十五局集团有限公司于判决生效后十五日内支付原告甘肃华澳铁路综合工程有限公司**分公司工程款3949542.25元；二、被告中铁十五局集团有限公司向原告甘肃华澳铁路综合工程有限公司**分公司支付以3949542.25元为基数、自2019年11月11日起按照银行同期贷款利率计算利息至工程款付清之日止；三、驳回原告甘肃华澳铁路综合工程有限公司**分公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计36707元，由原告甘肃华澳铁路综合工程有限公司**分公司负担17509元，被告中铁十五局集团有限公司负担19198元，鉴定费80000元，由原告甘肃华澳铁路综合工程有限公司**分公司负担40000元，被告中铁十五局集团有限公司负担40000元。         二审期间，双方当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。         华澳公司提交了以下证据：         1．华澳公司内部文件和**市市场监督管理局准予注销登记通知书各一份，拟证明华澳**分公司已注销，华澳公司作为本案上诉人主体适格。经质证，中铁十五局和华能公司均对证据的真实性、合法性和关联性无异议。本院对该组证据予以确认。         2．国电电力酒泉热电厂铁路专用线酒泉车站改造工程预算书、照片、签证单及其第二次对鉴定报告提出的异议。经审查，当事人对鉴定报告的异议不属于证据，其他证据在一审中已经提交并组织质证，不属于新证据，本院对该组证据不予采信。         中铁十五局提交了增值税发票11张、华澳公司向中铁十五局出具的《关于合同主体变更的说明》一份及电子银行承兑汇票二份，拟证明：1．双方无争议的已付款为9600000元，一审诉讼期间，华澳公司向中铁十五局开具发票11张，金额合计10549172元；2.2021年3月23日，华澳公司函告中铁十五局，原华澳**分公司在涉案工程中的权利义务由其**并列明了其账户信息；3.2021年4月20日，中铁十五局以银行承兑方式向华澳公司支付工程款400000元。经质证，华澳公司认可其收到了该400000元。本院对该组证据予以采信。         华能公司未提交新证据。         二审查明：2021年2月8日，国电电力酒泉发电有限公司更名为华能酒泉发电有限公司，法定代表人由***变更为**。2020月9月3日，华澳公司研究决定注销原华澳**分公司，注销后其资产、负债、权益及相关事宜由华澳公司承担。2021年4月8日，原华澳**分公司被注销登记。诉讼中，华能公司与中铁十五局对华澳公司作为上诉人参加诉讼均表示无异议。         另查明，2021年4月20日，中铁十五局以银行承兑方式向华澳公司支付400000元。         二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。         本院认为，原华澳**分公司在本案一审判决之后被注销登记，根据华澳公司在二审中提交的公司内部文件，原华澳**分公司被注销后，其资产、负债、权益及相关事宜由华澳公司承担，华能公司与中铁十五局对华澳公司作为上诉人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点为：1．一审法院采信证据是否适当；2．一审判决对欠付款利息的起算时间的认定是否适当；3．华能公司在本案中是否应当承担付款责任；4．一审法院未通知鉴定人出庭程序是否合法。         关于证据采信问题。经查，原华澳**分公司在一审鉴定意见出具之后补充提交了预算书、现场照片及签证单，拟证明部分设计变更及增加工程量未被确认。因上述证据不仅系逾期提交的证据，且均系原华澳**分公司单方制作，签证单上监理单位及建设单位均未**或签字，现中铁十五局不认可存在签证单中增加的工程量，原华澳**分公司亦未提供其他有效证据证明存在变更、增加的工程量，一审法院对上述证据未予采信并无不当，华澳公司所提一审采信证据不当的理由不能成立，不予支持。         关于利息起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付、工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原华澳**分公司在施工过程中与中铁十五局协议解除合同后，双方仅对原华澳**分公司已完成的工程量进行了确认，并办理了现场材料的清点及交接，对于双方在合同中约定的工程内容，原华澳**分公司并未完成施工，故不存在工程实际交付。因双方解除合同时涉案工程并未完工，亦不存在竣工结算行为，涉案工程价款系在一审诉讼期间经鉴定确定，故一审法院依据该条第三项规定将当事人起诉之日认定为工程款付款时间及利息计付时间并无不当。一审判决仅认定2014年11月1日是双方协议解除合同的时间，并未认定该时间系工程交付时间，华澳公司主张一审认定2014年11月1日工程交付、利息应从2015年1月1日起计付无事实和法律依据，不予支持。         关于华能公司应否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定的“实际施工人”是指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体，即转包合同、违法分包合同和借用资质挂靠承包合同项下的承包方。本案中，原华澳**分公司具有铁路综合工程施工二级资质，其与中铁十五局签订的《专业分包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同，且该分包合同取得了发包人原国电电力酒泉发电有限公司同意，故原华澳**分公司系合法的专业分包人，并非上述法律规定中的“实际施工人”，上诉人依据该条规定主张由发包人华能公司在欠付工程款范围内承担责任系理解法律有误，一审未支持其要求华能公司承担责任的请求正确。         关于一审审理程序问题。经查，一审法院委托甘肃华胜工程咨询有限公司（以下简称华胜公司）对原华澳**分公司已完工程进行工程造价鉴定，华胜公司出具鉴定报告后，原华澳**分公司和中铁十五局均提出书面异议，华胜公司就双方提出的异议出具了书面答复，并作出《补充工程造价鉴定意见书》，原华澳**分公司再未提出异议，只是向一审法院提交了《关于酒泉车站改造鉴定报告之外需补充费用的说明》一份，要求对鉴定报告中未包含的设计变更及增加工程量进行补充鉴定。中铁十五局针对华胜公司的书面答复及《补充工程造价鉴定意见书》又提出了异议，华胜公司再次进行书面答复，之后中铁十五局再未提出异议。因原华澳**分公司提交的《关于酒泉车站改造鉴定报告之外需补充费用的说明》是要求对其变更、增加的工程量进行补充鉴定并非是对华胜公司的补充鉴定意见书提出的异议，不符合人民法院应通知鉴定人出庭的条件，因此，一审法院未通知鉴定人出庭，程序合法，华澳公司主张一审未通知鉴定人出庭程序违法的上诉理由不能成立。         对于中铁十五局在一审判决之后向华澳公司支付的400000元工程款，发生在一审判决之后，并非一审判决不当，二审不作扣减，当事人在执行阶段予以扣除即可。         综上所述，上诉人华澳公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：         驳回上诉，维持原判。         二审案件受理费73537元，由上诉人甘肃华澳铁路综合工程有限公司负担。         本判决为终审判决。         审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二一年十月十四日 书记员    **