佛山市汇福建筑劳务有限公司、广东电白二建集团有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）粤06民终6451号

上诉人佛山市汇福建筑劳务有限公司（以下简称汇福公司）与上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称电白公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初18569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇福公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判电白公司向汇福公司支付所欠混凝土工程款共计2585797.81元;3.电白公司向汇福公司支付截至2020年6月23日的违约金53825.68元，并支付自2020年6月24日起至工程款全部付清之日止违约金（其中第一部分是电白公司以1352218.029元为基数，自2020年1月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍标准向汇福公司支付截至2020年6月23日的违约金暂计53825.68元，并支付自2020年6月24日起至工程款全部付清之日止的违约金;第二部分是电白公司以616789.89元为基数，自2020年7月1日始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍标准向汇福公司支付工程款全部付清之日止的违约金）；4.电白公司向汇福公司支付为实现债权而支出的律师代理费100000元;5.本案一、二审诉讼费、保全费、担保费由电白公司承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。本案工程款已经全部到期，电白公司应立即全面履行付款义务。1.案涉工程款至少于2020年1月8日前已达到支付至全部工程款90%（即11102218.029元）的付款条件。电白公司已付9750000元，当期还剩1352218.029元需支付。根据汇福公司提供的《工程款结算报审表》，汇福公司与电白公司于2020年1月8日对案涉项目喷砂浆班组“内墙一般抹灰等粗装修工作”进行结算报审，《工程款结算报审表》中最后一项也记载了收口工作，足以说明汇福公司早于2020年1月8日前已完成全部的劳务工程任务。结合合同第四条第5款约定及案件事实，电白公司在2020年1月8日前就应支付至全部工程款的90%。2.电白公司提交《工程款结算报审表》以证明案涉工程整体竣工验收时间为2020年6月30日。《关于做好住宅工程质量分户验收工程的通知》第四条规定“分户验收不合格，不能进行住宅工程整体竣工验收”，据此可推导出分户验收最迟应于2020年6月30日前通过，案涉工程款最迟于2020年6月30日达到支付至全部工程款的95%的付款条件。3.案涉项目实际上于2019年12月20日开业，故案涉工程实际上在2019年12月20日前已通过整体竣工验收。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定，电白公司多次未按合同约定支付工程款，构成预期违约，应立即向汇福公司支付全部剩余的5%工程款。二、电白公司未按合同约定向汇福公司支付工程款，应支付违约金。根据合同第五条第14款约定，电白公司未按合同约定履行其付款义务，汇福公司主张电白公司从2020年1月8日起以当期未付款1352218.029元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍标准向汇福公司支付违约金至工程款全部付清之日止;从2020年7月1日起以当期未付款616789.89元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍标准向汇福公司支付违约金至工程款全部付清之日止。三、一审法院认定事实错误。根据《付款协议书》第4条约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，汇福公司为实现债权支出的律师费、担保费应由电白公司承担。《付款协议书》为双方劳务分包合同的补充协议，其法律效力应涉及原合同全部内容，包括其违约责任。汇福公司因电白公司的违约行为必须采取合理方式主张权利而支出维权费用，二者之间具备因果关系。

电白公司的答辩意见与其上诉主张一致。 电白公司上诉请求：1.对一审判决第一项进行改判，减少电白公司向汇福公司支付191320.06元工程款，应付工程款为1777687.86元，且违约金计算方式应为以1777687.86元为基数自2020年10月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；2.一审部分案件受理费、二审全部案件受理费由汇福公司承担。事实与理由：一、双方对1777687.86元工程款及相应违约金部分均无异议，汇福公司向法院申请保全电白公司的财产必然导致社会资源的流失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《中华人民共和国民法典》第九条规定，法院可就双方无争议部分先行判决。二、《劳务分包合同》第四条第5款载明:“收口完成并经甲方内部初验后支付总工程款量金额的90%”，而电白公司提供的《工程竣工验收证明书》反映2020年10月16日才通过内部初验及分户验收，因此在2020年10月16日前电白公司仅需按照第四条第4款约定支付已完成工程量相应造价的80%，另电白公司已经支付汇福公司工程款9750000元，已经足额支付工程款。一审法院认为通过工程竣工验收即可视为通过内部初验及分户验收错误。因一审法院未采信《工程竣工验收证明书》，现电白公司提交《竣工初验申请表》，以证明内部初验申请的时间为2020年7月1日，而非一审法院所推定的竣工验收备案即视为通过内部初验及分户验收。实际上，内部初验及分户验收直至《工程竣工验收证明书》所载明的2020年10月16日止才完成，故违约金的起算时间应为2020年10月17日。三、《劳务分包合同》第六条第4款、第六条第33款、第七条第5款等明确载明，汇福公司如不安全文明施工、工完场不清，应接受电白公司的罚款；工程如出现质量问题，汇福公司应予以修复。经电白公司多次通知，汇福公司拒不履行修复义务。据电白公司统计，汇福公司罚款累计为227800元，聘请第三人进行代为修复累计支出191320.06元，该部分应在电白公司应付汇福公司的工程款中予以扣减。一审法院不予支持扣除第三方代工修复费用错误。电白公司所提供的代工整改资料所显示的时间系发现问题的时间，发现问题后需要一定的时间进行项目沟通、落实整改，整改完成确认最终整改工程量后由业主方汇总，并在2020年4月28日制作《扣款通知书》，后于2020年5月5日向电白公司发出《扣款通知书》，故此电白公司与汇福公司在2020年1月8日结算时并未就该部分代工修复的工程进行最终结算，但此时电白公司与汇福公司均已知悉在案涉工程验收过程中会存在代工修复情况，但不确定所产生的具体金额，故在《结算报审表》上已经明确:“如后期复核工程量有错漏增减，经双方核实后应予以调整更正”。即双方均认可《结算报审表》为初步报审，工程量在后续的复核中存在最终调整的情况，数额尚不确定）。此笔费用实际为当时汇福公司因人手问题未能按时完工，其将部分工程交由其允许的第三方帮忙赶工。因需明晰电白公司代其支付的此笔款项，电白公司核算部门将此笔款项在《结算报审表》上分开罗列。四、《付款协议书》并非整个《劳务分包合同》的补充合同，而仅是对案涉工程中250万元工程款的补充约定，其中的条款仅对该250万元工程款发生法律效力，而电白公司亦在约定的时间足额支付了240万元予汇福公司（上下浮动10万元）。另外，汇福公司并未提供相应的支付凭证及律师费发票，故此在电白公司不存在违约的情况下无需向汇福公司支付律师费。五、汇福公司在本案中并未提供证据证明其实际损失。因双方就数额问题不能达成一致意见，汇福公司在工程款未达支付节点就向法院申请财产保全，导致电白公司无能力支付案涉工程款才延期付款，汇福公司存在过错。故违约金应以全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率为计算依据，请求二审法院予以适当减少。 汇福公司辩称，合同第六条第4款的约定不等同于汇福公司认可并接受电白公司在合同履约过程中任何单方罚款，汇福公司也不认可并接受工程款需扣减代工修复费用。其余答辩意见与其上诉意见一致。

汇福公司向一审法院起诉请求：1.电白公司向汇福公司支付所欠工程款共计2585797.81元；2.电白公司向汇福公司支付截至2020年6月23日止的违约金共计281327.48元，并支付自2020年6月24日起至工程款全部付清之日止的后续违约金；3.电白公司向汇福公司支付律师费100000元；4.电白公司承担本案全部诉讼费用、保全费用；5.电白公司支付本案担保费用2373.7元。

一审法院认定事实：2017年11月2日，电白公司作为发包方（甲方）与汇福公司作为承包方（乙方）签订《劳务分包合同》，约定：甲方将水泥砂浆及机械喷浆抹灰工程分包给乙方施工，并由乙方供应施工过程中所需的砂浆，工程名称为北滘国际财富中心1、2、7、8号楼项目工程；工程量计算以实际完成工程量结算，本工程全部塔楼机械喷浆抹灰完成后，经与甲方指定成本人员确定完成工程量后，支付已完成工程量相应造价的80%，收口完成并经甲方内部初验后支付总工程量金额的90%，通过分户验收合格后，支付结算金额的95%，余下5%结算款作为质保金，待工程竣工验收合格满一年后四十五个工作日无息付清；如甲方未按合同约定向乙方支付工程款或拖延对账结算的，乙方有权停工，并按中国人民银行贷款利率2倍计算甲方违约金，在工程款未结清前，甲方不得以任何形式与其他砂浆批荡抹灰工程发生供需关系；乙方须按要求做好现场安全文明施工工作，若现场出现安全事故或文明施工不达标且建设单位、监理单位多次出通知要求整改仍不改善的，结算时综合单价下浮10%结算以外，还承担奖罚条款规定的罚款和责任；在竣工验收时，如因乙方施工不符合质量要求而造成的空鼓、开裂等问题，乙方无条件整改到合格为止，在最终结算时，甲方按合同条款有权扣留乙方总产值的5%作为质量保证金，在质保期满四十五天内无息退还保修金给乙方，保修期内因乙方抹灰质量及砂浆材料问题，甲方提前3天以书面或者信息的方式通知乙方维修，如乙方确认后没有到场维修，甲方可另行请人维修。 2020年1月8日，汇福公司与电白公司在《北滘国际财富中心1、2、7、8号楼汇福机喷砂浆班组工程款结算报审表》中确认已完工程总造价为12335797.81元，其中已扣除了“第三方代工”的534783元以及“第三方代工收口”的20100元。 2020年1月9日，电白公司作为甲方与汇福公司作为乙方签订《付款协议书》，约定：甲方承诺于2020年1月20日前支付2500000元工程款给乙方，此金额将视甲方向业主收取工程款情况，上、下浮动100000元，本协议签订后，乙方承诺立即妥善处理所有属于本项目工人工资的问题，双方在履行合同过程中，乙方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全担保费、律师费等）由甲方承担等。2020年1月22日，电白公司向汇福公司指定的银行账户转账支付了2400000元工程款。本案中，汇福公司确认电白公司合计已支付工程款9750000元。 2020年6月30日，电白公司承建的北滘国际财富中心1、2、7、8号楼土建总承包工程经竣工验收合格，并出具了《工程竣工验收证明书》。 另查明，汇福公司的建筑业企业资质证书显示其资质类别及等级为施工劳务不分等级。

一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。汇福公司具有施工劳务不分等级的建筑业企业资质，汇福公司与电白公司签订的《劳务分包合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同履行相应义务。对于本案争议问题，一审法院分析如下： 关于电白公司是否应支付工程款及工程款金额问题。汇福公司与电白公司已就案涉工程进行了结算，确认案涉工程总造价为12335797.81元。根据《劳务分包合同》的约定，工程收口完成并经电白公司内部初验后支付工程量金额的90%，通过分户验收合格后支付结算金额的95%，余下5%的结算款作为质保金待工程竣工验收合格满一年后四十五个工作日付清。汇福公司已与电白公司进行结算，但结算报审表中并未明确是否已通过内部初验及分户验收，电白公司认为案涉工程尚未通过内部初验及分户验收。对此，一审法院认为，虽然汇福公司未能提供电白公司内部初验及分户验收的相关依据，但由于案涉工程已在2020年6月30日通过竣工验收合格，应视为案涉工程已通过了内部初验及分户验收，因此电白公司应于2020年6月30日向汇福公司支付案涉工程款的95%即11719007.92元，由于电白公司已向汇福公司支付了9750000元工程款，因此电白公司应向汇福公司支付的工程款为1969007.92元（11719007.92元-9750000元）。由于《劳务分包合同》约定剩余5%的工程款属于质保金，合同所约定的质保金支付期限尚未届满，因此汇福公司在本案中要求电白公司支付该质保金，缺乏相应依据，一审法院对此不予支持。 关于是否扣除罚款及第三方代工修复费用的问题。电白公司认为应在相应工程款中扣除罚款，但电白公司提供的奖罚通知单均为其单方制作，汇福公司对此并未确认，电白公司未提供证据证明其向汇福公司送达了相应通知单，也未提供其他证据予以佐证，因此对于电白公司要求扣除罚款的意见，一审法院不予采纳。电白公司另认为应在工程款中扣除第三方代工修复的费用，对此一审法院认为：首先，电白公司提供的1号地块防火门整改及收口资料、2号地块防火门整改及收口资料、7号地块防火门整改及收口资料、8号地块防火门整改及收口资料中电白公司认为应扣除的费用是由其自行统计，汇福公司并未确认，同时电白公司上述证据所显示的代工整改时间均在2020年1月8日之前，上述整改及收口资料中的工程联系函也均是在2019年出具，而本案双方是在2020年1月8日对工程款进行结算，电白公司在与汇福公司进行结算时理应知晓相应代工修复情况，如确实存在因汇福公司问题导致需扣减相应代工费的情况，电白公司理应在结算工程款时进行相应扣减，且双方在2020年1月8日进行结算的报审表中已明确扣除了相应的第三方代工费、第三方代工收口费，因此电白公司在本案中要求在尚欠工程款中再行扣减代工费用，缺乏依据，一审法院对此不予采纳；其次，电白公司提供的微信聊天记录中电白公司人员在2020年2月、3月有提到修复问题，但汇福公司认为其此后已进行修复，由于电白公司提供的何平班组代工工时表仅为打印件，并无其他证据佐证，一审法院不予采信，电白公司无法举证证明其此后自行委托第三方进行修复，电白公司据此扣除修复费用缺乏相应依据，一审法院对电白公司该意见不予采纳。 关于汇福公司主张的违约金问题。汇福公司主张按中国人民银行贷款利率两倍计算违约金，符合《劳务分包合同》的相关约定，由于中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院仅支持按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的两倍计算的违约金。由于汇福公司未能提供电白公司内部初验及分户验收的相关依据，一审法院认定电白公司应于2020年6月30日向汇福公司支付工程款1969007.92元，故一审法院仅支持以1969007.92元为基数自2020年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的两倍计算的违约金。 关于汇福公司主张的律师费及担保费用。虽然汇福公司、电白公司签订的《付款协议书》中约定汇福公司为实现债权的费用包括律师费及担保费用应由电白公司承担，但该《付款协议书》仅是针对案涉工程款中的2500000元所做的约定，该协议中同时约定该2500000元可上下浮动100000元，且电白公司已在2020年1月22日支付了2400000元，故汇福公司据此主张本案的律师费及担保费用，依据不足，一审法院不予支持，而《劳务分包合同》中并未约定电白公司需承担汇福公司的律师费及担保费用，因此汇福公司主张的律师费及担保费用，缺乏相应依据，一审法院对此不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、电白公司应于判决发生法律效力之日起十日内向汇福公司支付工程款1969007.92元及违约金（违约金计算方式：以1969007.92元为基数自2020年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的两倍计算至实际清偿之日止）；二、驳回汇福公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计15278元、财产保全费5000元，合共20278元（已由汇福公司预交），由电白公司负担13446元，由汇福公司负担6832元。 二审期间，电白公司向本院提交以下证据： 1.《竣工初验申请表》1份，拟证明案涉工程于2020年7月1日才进行内部初验； 2.《联系单收发》2页，拟证明业主方美的地产粤中区域公司于2020年5月5日才将扣款通知书交给电白公司； 3.（2020）粤0111民初18310号民事判决书，拟证明一审法院判决的违约金计算标准过高，应予以下调； 4.《质保通知单》9页、电白公司员工与汇福公司工作人员杨某的微信聊天截图，拟证明业主方美的地产粤中区域公司多次要求电白公司进行保修，电白公司随后通过微信方式通知汇福公司进行保修，但被拒绝。 汇福公司未向本院提交新的证据。

本院组织当事人对上述证据进行质证。本院认为，电白公司在二审期间提供的证据1，汇福公司对其真实性有异议，该证据与案涉工程的《工程竣工验收证明书》载明的竣工时间不一致，本院对该证据不予采纳；证据2没有得到汇福公司的确认，对汇福公司没有约束力，本院不予采纳；证据3，汇福公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但本案无需根据该裁判结果进行裁决；证据4涉及到工程保修期问题，保修期未届满，不应在本案中解决质保金问题。

经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷。综合双方当事人的诉辩主张，本院对本案作如下分析: 关于案涉工程款应付数额的问题，首先，双方当事人所约定的案涉工程在2020年6月30日已经竣工验收合格。在此之前，双方当事人也已制作结算确认书，案涉工程主体工程款给付的条件基本具备。其次，双方当事人所签订的《劳务分包合同》约定工程款的支付进度，其中，支付结算金额达95%的条件是通过分户验收合格。因案涉工程已经总体竣工验收，电白公司没有提供证据证明汇福公司承建工程未达分户验收合格标准，本院据此推定合同约定的分户验收合格条件已成就，95%工程款的支付条件具备。电白公司上诉主张仅需支付已完成工程量相应造价的80%，不符合合同约定，本院不予支持。一审法院将2020年6月30日确定为支付案涉工程款95%的日期正确，本院予以维持。因《劳务分包合同》约定有质保金，汇福公司主张全额支付工程款，与合同的约定不符，本院不予支持。 关于应否在应付工程款中扣减相关费用问题。电白公司上诉主张在其支付的工程款中应当扣除罚款以及聘请他人代为修复的费用。电白公司主张的罚款以及聘请他人代为修复的费用，没有经过汇福公司的确认，汇福公司在本案中也不予认可。电白公司没有提供证据证明该部分费用应当由汇福公司负担，电白公司对其主张举证不能，本院不予采信。一审法院没有支持电白公司扣减工程款的主张正确，本院予以维持。虽然如此，电白公司尚余5%的质保金未支付给汇福公司。若在质保期间出现质量问题，电白公司可以通过抵扣质保金的方式主张权利。 关于违约金问题，双方当事人在合同中对违约金的计算标准有特别约定，一审法院按照合同约定的标准确定电白公司须支付的违约金。电白公司虽上诉主张违约金过高，但其未能提供证据予以佐证，本院对其要求下调违约金的主张不予支持。一审法院对违约金的认定正确，本院予以维持。 关于律师费、担保费的问题，汇福公司所主张的上述费用源于《付款协议书》的约定。该协议书仅仅是围绕案涉工程款中的2500000元支付的期限及违约责任，并非针对《劳务分包合同》所涉全部工程款。经审查，《付款协议书》已得到履行，相应的违约条款不能约束该协议书以外的履约行为。一审法院没有支持汇福公司的该项请求正确，本院予以维持。 综上所述，汇福公司与电白公司的上诉理由均不成立，本院对双方的上诉请求均予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15632.56元，由佛山市汇福建筑劳务有限公司负担11506.16元，广东电白二建集团有限公司负担4126.4元。 本判决为终审判决。

审 判 长　吴行政 审 判 员　吴媛媛 审 判 员　姜欣欣

法官助理　李秋月 书 记 员　梁　理 书 记 员　杨思韫