贵州盛翔建筑工程有限公司、**等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6847号

上诉人（原审被告）：贵州盛翔建筑工程有限公司，住所贵州省遵义市赤水市五洲国际商贸城26栋3楼。统一社会信用代码91520381587267061B。

法定代表人：王万涛。

委托诉讼代理人：刘安丽、陈娅，贵州山一（正安）律师事务所律师。

被上诉人：**，男，汉族，1977年11月15日出生，住贵州省正安县。

委托诉讼代理人：岳元泰，贵州恭信律师事务所律师。

原审被告：贵州盛翔建筑工程有限公司正安分公司，经营场所贵州省遵义市正安县安场镇移民再就业市场建设项目商业门面C-64至C-80号，统一社会信用代码91520324MA6HKHM17M。

负责人：胡艺钟。

委托诉讼代理人：刘安丽、陈娅，贵州山一（正安）律师事务所律师。

原审被告：张津巾，男，汉族，1988年3月28日出生，住贵州省湄潭县。

委托诉讼代理人：刘安丽、陈娅，贵州山一（正安）律师事务所律师。

上诉人贵州盛翔建筑工程有限公司因与被上诉人**、原审被告贵州盛翔建筑工程有限公司正安分公司、张津巾劳务合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2021）黔0324民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

贵州盛翔建筑工程有限公司上诉请求：一、依法撤销（2021）黔0324民初211号民事判决书，查清事实后依法改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由一、一审法院仅根据对两家测绘公司的询问，就采纳了遵义天尺测绘有限公司的测绘结果，而不考虑上诉人与被上诉人将涉案项目的合同单价定为420元／ｍ2的真实意思表示，导致判决结果有失公平。一审法院在判决书第8页写到：“对涉案工程量的不同测绘结果，本院依职权对两家测绘公司进行了询问，造成测绘面积差异的主要原因在于贵博明测绘有限公司是以《房产测量规范》ＧＢ／Ｔ17986-2000为测量依据，而遵义市天尺测绘有限公司以《建筑工程建筑面积计算规范》ＧＢ／Ｔ50353-203为测量依据，贵博明测绘有限公司向本院陈述：“如果结算实际做工的工程量，天尺公司的测绘结果要符合实际一点”，结合骆**本身的施工系建筑工程施工，本院采纳遵义市天尺测绘有限公司测绘结果，面积为15369.34ｍ2”。上诉人认为：涉案项目系正安县扶贫开发办公室发包、上诉人承包的一个扶贫项目，项目完工后，正安县扶贫开发办公室委托贵州博明测绘有限公司对房屋面积进行测绘，测绘结果显示被上诉人劳务分包的1＃楼建筑面积为2180.80ｍ2，2＃楼建筑面积4419.68ｍ2，7＃楼建筑面积6714.69ｍ2，三幢楼面积合计为13315.17ｍ2。正安县扶贫开发办公室作为涉案工程发包方，与上诉人结算时也是依据的贵州博明测绘有限公司的测算结果。两种测绘方式结果的差异是在于遵义市天尺测绘有限公司测绘时计算了斜屋面、落地橱窗等面积，贵州博明测绘有限公司的测算时未计算斜屋面、落地橱窗等面积。合同签订时，原被告通过协商约定了斜屋面等不单独计算面积，正因为双方达成一致意见，双方才将案涉项目的合同单价每平方米300多元的市场价格定为420元／ｍ2。如果斜屋面等面积需要单独计费，则，第一，双方签订的劳务合同中应体现斜屋面应单独计费；第二，应约定斜屋面的计价方式；第三、主体及斜屋面单价均不会达到420元／ｍ2。二、一审判决应从工程款中扣减上诉人支付的斜屋面找平、外墙抹灰以及其余抢工导致的费用。《工程劳务分包合同》第十一条11.1款约定：因乙方（即被上诉人）施工期间达不到计划进度要求........由此发生的一切抢工费由乙方（即被上诉人）承担。（一）关于斜屋面找平：一审庭审中，上诉人提交了第6号证据，转账凭证一张，收据两张。一审法院在判决书第8页对该号证据的真实性予以采纳，因此，足以证明发生了赶工的事实以及产生了相应的费用，但一审法院却没有从总工程款里扣减斜屋面的抢工费用。（二）关于外墙抹灰设计：一审庭审中，上诉人提交了第7号证据，设计图纸、收据一张以及证人李某出庭作证。虽然收据金额与本案1＃、2＃、7＃总的外墙抹灰施工费不一致，但上诉人申请了证人李某出庭作证，证明李某除了做本案三幢楼外墙抹灰以外，还做了本项目其余幢楼外墙抹灰，所有施工费用是一起汇入李某账户。设计图纸很清楚标明外墙抹灰是被上诉人应完成的工程内容，证人证言以及转账凭证均可以证明该项工程内容并非被上诉人完成，一审法院也认可外墙抹灰系被上诉人另外找施工对完成。上诉人认为，一审法院应将外墙抹灰施工费从支付被上诉人的工程款中予以扣减。（三）关于其余抢工费用，上诉人在一审庭审中，已提交了相应转账凭证。以上三项费用：一审法院在判决书第11页写到：“被告提供的证据不足以证明上诉费用系**未按照合同约定的内容或时间完成而导致的”。上诉人认为：一审已经查明了抢工的事实，且上诉人与被上诉人之间签订了《工程劳务分包合同》，该合同约定了应由被上诉人完成的工作，根据常理便可以知道，如果被上诉人能够按时完成相应施工内容，上诉人怎么可能去找别的工人来抢工，岂不是给上诉人自己增加成本吗？因此，因被上诉人不能按时完成施工内容导致上诉人找人抢工并支付抢工费用是事实，也是一审法院认可的，该抢工费本应由被上诉人承担，上诉人进行支付后，一审法院应当尊重客观事实，予以扣减。因一审法院未将上述费用扣减，导致了不公平的判决。三、由于《工程劳务分包合同》无效，一审法院应当支持上诉人申请对建设工程造价进行鉴定的合理请求。一审法院在判决书第9页写到：本案涉案工程系瑞濠工业园区内易地扶贫搬迁房屋主体建设，劳务分包主体应当取得施工劳务资质。被告贵州盛翔建筑正安分公司将涉案工程分包给自然人骆子玉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”之规定，双方签订的《工程劳务分包合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，合同无效，可以请求对建设工程造价进行鉴定。故上诉人依法向一审法院提交申请，请求对建设工程造价进行鉴定，但一审法院驳回了上诉人的申请，一审法院在判决书第10页写到：“被告贵州盛翔建筑公司、贵州盛翔建筑正安分公司于2021年4月30日向本院申请工程造价进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，本院对二被告鉴定申请不予准许”。上诉人认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条是基于双方签订的合同有效情形下适用的法律条款，而不适用于合同无效的情形。因此，应当依法对本案建设工程造价进行鉴定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，显失法律的公平与公正，上诉人恳请贵院在查明案件事实的情形下，依法支持上诉人的上诉请求，维护法律的公平公正，彰显法律威严。

**辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。

贵州盛翔建筑工程有限公司正安分公司、张津巾未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1．判决二被告支付原告工程款1，901，776.2元；2.本案诉讼费、保全费由被告负担。庭审中，原告自愿撤回对被告张津巾的起诉。

一审法院认定事实：**与贵州盛翔建筑正安分公司签订《工程劳务分包合同》，约定贵州盛翔建筑正安分公司将2018年易地扶贫搬迁工业园区二期工程劳务发包给原告，合同价款为420元/m，由贵州盛翔建筑正安分公司负责工程全面的施工技术、组织管理、材料供应等，**按贵州盛翔建筑正安分公司要求为工程提供施工所需的劳务以及部分零星材料及施工设备等，劳务承包范围为图纸设计的主体工程（注：不包含内外装饰装修，孔桩施工，斜屋面盖瓦，公共区域装饰工程）。后**完成该工程3、4、5号楼（设计图纸的1、2、7号楼）的施工。2019年11月27日，正安县扶贫开发办公室委托贵博明测绘有限公司对涉案工程进行测绘，贵博明测绘有限公司以《房产测量规范》GB/T17986-2000为测量依据，对实际施工的门斗、斜坡面、落地橱窗等并未进行统计测量，测得涉案房屋建筑面积为13，315.17m2。2019年12月3日，遵义市天尺测绘有限公司受原告委托，对涉案工程建筑面积进行测绘，遵义市天尺测绘有限公司以《建筑工程建筑面积计算规范》9GB/T50353-2013为依据，测得涉案项目建筑总面积为15，369.34m2”。被告贵州盛翔建筑正安分公司系被告贵州盛翔建筑公司依法设立的分公司。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1.**施工完成的工程造价是多少？2.被告主张的相关费用能否在工程款中予以扣减？3.付款责任如何承担？关于**施工完成的工程造价是多少的问题。本案涉案工程系瑞濠工业园区内易地扶贫搬迁房屋主体建设，劳务分包主体应当取得施工劳务资质。被告贵州盛翔建筑正安分公司将涉案工程分包给自然人**，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；”之规定，双方签订的《工程劳务分包合同》无效。工程竣工后，原告主张其已经按照合同约定完成施工，请求依照合同约定单价420元／ｍ2支付工程价款，并委托遵义市天尺测绘有限公司测得的涉案工程建筑总面积为15369.34ｍ2。被告贵州盛翔建筑公司、贵州盛翔建筑正安分公司对工程单价无异议，但认为应当依据贵博明测绘有限公司测量的涉案房屋建筑面积13315.17ｍ2计算。本院采纳遵义市天尺测绘有限公司测绘面积15369.34ｍ2，按单价420元／ｍ2，工程总造价为6455122.8元，同时，原告为被告项目部（余泽红工队）代支付工资15550元，两项合计6470672.8元，减去被告已经支付工程款5；068896.6元（4568896.6元＋500000元＝5068896.6元），余下工程款为1401776.2元。被告贵州盛翔建筑公司、贵州盛翔建筑正安分公司于2021年4月30日向本院申请工程造价进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，本院对二被告鉴定申请不予准许。关于被告主张的相关费用能否在工程款中予以扣减的问题。被告主张扣减支付案外人刘生俊等抢工费用共计83405元，因斜屋面找平支付孙成海的费用89130元，因外墙抹灰支付李某的费用342006元。双方在《工程劳务分包合同》第7.1条约定：“乙方应认真按照标准......；由乙方原因导致的质量事故及返工、修改，则由乙方承担责任及损失费用，延误的工期不予顺延。”，但被告提供的证据不足以证明上述费用系**未按合同约定的内容或时间完成而导致的，而**向本院提交的《农民工工资支付协议》中载明：“现该项目乙方按合同约定内容及时间完工”，加之被告提供的证据亦无法证明上述费用是用于**施工的涉案项目，对被告主张在工程款中扣减上述工程价款，本院不予支持。双方在工程劳务分包合同5.2条中约定：“乙方自行雇佣施工工人，乙方须提供施工工人身份证复印件给甲方，保险费用由甲方承担，乙方未提供身份证复印件的，不得进场施工。......，乙方在施工过程中未提供身份证复印件的，因安全事故造成乙方及其雇佣人员、第三方人身或财产损害的，该赔偿责任和罚款以及协调费由乙方全部承担。造成甲方先行垫付的，相关费用将在乙方工程款中直接予以扣除。乙方施工工人发生安全事故，超出保险范围以外的由甲方承担70%，乙方承担30%”。对被告主张的案外人杜光华的赔偿问题，被告认为因**未提供杜光华身份证复印件，导致被告未给杜光华缴纳工伤保险，该笔费用应当由**全部承担。**辩称其已经提交了杜光华身份证复印件给贵州盛翔建筑公司瑞濠移民安置房项目部，杜光华没有买保险并非其过错。本院认为，杜光华系**自行雇佣的施工工人，**有义务提供杜光华身份证复印件并确认杜光华已经购买保险工，在举证责任的分配上应当由**证明其已经提交了杜光华身份证复印件，其在提交了杜光华身份证复印件后也有义务核实被告是否为杜光华购买了保险，因此对支付杜光华的该笔230000元，应当由**承担，从其工程款中予以扣减。对被告主张的案外人万文均的赔偿问题，**认可按照合同约定比例由其承担工伤款91562元以及前期垫付医疗20000元中的30%，即为33468元，该笔33468元从其工程款中予以扣减。本案在审理过程中被告认可税费由其自行承担，本院予以认可。综上，本案尚欠工程款为1138308.2元。关于付款责任如何承担的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，因被告贵州盛翔建筑正安分公司系分公司，其尚欠的工程余款由被告贵州盛翔建筑公司支付，对原告要求二被告承担连带责任的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、由被告费州盛翔建筑工程有限公司支付原告**工程款1138308.2元，限于本判决生效后十五日内履行；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费21915元，由被告贵州盛翔建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据，本院查明事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、一审按据实计算认定的上诉人应当支付被上诉人工程款1138308.20元是否恰当；二、一审未将外墙抹灰的费用从被上诉人应得工程款中扣减是否恰当。

关于焦点一、上诉人与被上诉人对工程单价均为420/m2无异议，争议的是据实计算，还是对斜坡面积不计算工程价款，据实计算15369.34㎡（包含斜屋面、落地橱窗等面积），上诉人主张不包含斜屋面、落地橱窗等面积为13315.17㎡。由于双方于2019年4月6日签订的《工程劳务分包合同》中约定的是合同价款420元/㎡，并未约定工程款计算时，不包含斜屋面、落地橱窗等面积。且上诉人也没有提交证据证明双方约定结算工程价款不据实计算，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对上诉人的主张，本院不予支持。

关于焦点二、上诉人与履行签订的《农民工工资支付协议》的内容载明：被上诉人**已经按照协议履行了合同义务。现上诉人主张扣减的费用系是否是是涉案工程，没有提交证据予以证明，故对其主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人贵州盛翔建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21915元，由贵州盛翔建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　胡晓波

审 判 员　陈　娜

二〇二一年十一月八日

法官助理　张辉云

书 记 员　杨　涛