云南荣泰建设工程有限公司与蒙自市第二小学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省蒙自市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云2503民初652号

原告（反诉被告）：云南荣泰建设工程有限公司。住所地：玉溪市红塔区右冯新村A区*幢*号。

法定代表人：瞿云春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹刚，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：乔绍咏，男，1975年3月6日生，汉族，系云南荣泰建设工程有限公司员工，住玉溪市红塔区。代理权限为特别授权。

被告（反诉原告）：蒙自市第二小学。住所地：蒙自市环城南路**号。

法定代表人：周艳，该校校长。

委托诉讼代理人：尚继红，云南信修律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原告（反诉被告）云南荣泰建设工程有限公司（以下简称云南荣泰公司）与被告（反诉原告）蒙自市第二小学（以下简称蒙自二小）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）云南荣泰公司的委托诉讼代理人尹刚、乔绍咏，被告（反诉原告）蒙自二小的委托诉讼代理人尚继红到庭参加诉讼。诉讼中，原告（反诉被告）申请本院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，被告（反诉原告）同意原告（反诉被告）的申请，本院依法委托云南正道司法鉴定所进行涉案工程造价鉴定。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）云南荣泰公司向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）工程款571763.38元及利息35021元（以工程款571763.38元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4.9%从2016年11月17日计算至2018年2月16日止；2018年2月17日后的利息支付至工程款571763.38元付清之日止）。合计606784.38元。二、本案案件受理费由被告（反诉原告）承担。事实和理由：2016年8月11日，原告（反诉被告）通过竞争性谈判的方式中标蒙自市第二小学教学楼、大门、围墙、值班室修缮工程，成交价为439687.80元。2016年8月12日，双方签订《云南省建筑施工承包合同》，约定施工范围为蒙自市第二小学南湖校区原大门改造、蒙自市第二小学慧民校区门卫室改造、蒙自市第二小学银河校区教学楼外墙漆粉刷、围墙加高、升旗台改造，工期20天（2016年8月12日至2016年8月31日），合同价款为439687.80元，采用暂定中标总价方式确定，采用工程量清单综合报价的形式：结算时由于发包人原因造成的工程量增减、工程设计变更、施工内容变更、现场签证等引起的工程量变化据实结算，进度款按工期支付，工期过半时支付边度款为合同价50%，工程完工支付到合同价的80%，工程竣工验收交付使用工程款结算审计后双方认可支付到95%，剩余5%质量保修金在质保期（12个月）满后一次性返还，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告（反诉被告）即组织进行工程施工，在施工过程中，被告（反诉原告）对工程设计、施工内容进行了变更，原告（反诉被告）按照被告（反诉原告）变更后的要求进行工程施工。在原告（反诉被告）施工完成后，被告（反诉原告）进行了工程验收，验收结论为合格。原告（反诉被告）进行施工的工程总价款为1073513.62元，被告（反诉原告）在向原告（反诉被告）支付501750.24后便再未付款，原告（反诉被告）多次向被告（反诉原告）催要均无果，拖延至今己一年有余。

被告（反诉原告）蒙自二小辩称：请求判决驳回原告（反诉被告）的诉讼请求。理由为：一、原告（反诉被告）对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明，现原告（反诉被告）所提供的证据不足以证明其施工的工程总价为1073513.62元，应承担举证不能的法律后果。双方签订的《建筑施工承包合同》23.5.2.d约定如下：新增项目综合单价及工程量由承包人审编报送，经监理工程师、造价跟踪审计单位、发包人审定后确定。故根据上述合同约定，原告（反诉被告）应当就新增项目的综合单价及工程量审编后报送监理工程师审定，再报送造价跟踪审计单位审定，最后报送被告（反诉原告）审定后确定。但原告（反诉被告）未进行报送审定，故工程款是多少尚未确定，支付工程款的条件尚未成就，被告（反诉原告）无须向原告（反诉被告）支付任何工程款项。二、被告（反诉原告）无需向原告（反诉被告）支付任何利息。本案是由于原告（反诉被告）未能就新增项目的综合单价及工程量按合同23.5.2.d约定进行相应的报送审定，故而导致工程价款至今未能确定。既然工程价款至今未能确定，支付工程款的时间也不能确定。

被告（反诉原告）蒙自二小向本院提出反诉请求：1、依法判令原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）因工期延误承担违约责任36000元；2、反诉案件受理费由原告（反诉被告）承担。事实和理由：被告（反诉原告）因教学楼、大门、值班室需要修缮，经在云南省政府采购网、红河州财政局网站发布竞争性谈判公告，至投标截止时间共有包括被反诉人在内的4家投标人投标。经资格审查，符合性审查、评标、定标，最终原告（反诉被告）成为成交人。《竞争性谈判文件》第二章供应商须知中三、逾期竣工违约金：2000元／天。原告（反诉被告）提交的《投标文件》1.（2）工期承诺：保证在2016年8月28日完工。《投标文件》中的“投标函”中的1.投标总报价为571023.12元，在2016年8月28日完成交付。《投标文件》中九、技术部分二、工期：保证在2016年8月28日完工。《成交通知书》“工期承诺：保证2016年8月28日完工。”经原告（反诉被告）施工，工程于2016年9月15日竣工。

原告（反诉被告）云南荣泰公司辩称：请求驳回被告（反诉原告）的诉请并承担反诉费。理由为：双方签订的建筑施工承包合同中明确约定了开工日期和竣工日期。对合同中约定的项目以及工程量，原告（反诉被告）已于2016年8月31日全部完工，原告（反诉被告）不存在拖延工期的事实。2016年9月15日完工的工程是因为在施工过程中被告（反诉原告）进行工程变更，增加工程。双方对增加工程没有约定完工时间，不存在逾期完工的情况。按照《云南省建筑施工承包合同》第13.1.D项关于工期延误的问题，约定逾期罚款每天1000元。原告（反诉被告）并没有延期完工而是被告（反诉原告）增加工程量导致。罚款只有行政机关享有该权利，蒙自二小没有该权力。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，即原告（反诉被告）云南荣泰公司提交的《营业执照》、《法定代表人身份证明书》、《法定代表人身份证》、《蒙自市第二小学教学楼、大门、围墙、值班室修缮工程竞争性谈判成交通知书》、《云南省建筑施工承包合同》、《工程量签证》、《工程量变单》、《工作联系函》、《蒙自市第二小学教学楼、大门、围墙、值班室修缮工程新增项目零星项目报价审批表》、《工程竣工验收证明书》、《发票》，以及被告（反诉原告）蒙自二小提交的《事业单位法人证书》、《法定代表人身份证明》、《法定代表人身份证》、《蒙自市第二小学教学楼、大门、围墙、值班室修缮工程竞争性谈判公告》、《蒙自市教学楼、大门、围墙、值班室修缮工程竞争性谈判文件》、《蒙自市第二小学教学楼、大门、围墙、值班室修缮工程招标控制价》、最终报价一览表、成交通知书、《蒙自市政府采购项目需求申报审批表》，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、原告（反诉被告）云南荣泰公司提交以下证据：《蒙自市第二小学教学楼、大门、围墙、值班室修缮工程》（以下简称《结算单》）复印件一份，用以证实原告（反诉被告）进行施工的工程总价款为1073513.62元，被告（反诉原告）已向其支付工程款501750.24元，尚欠工程款571763.38元，被告（反诉原告）未付款时间已超过12个月的质保期，已构成违约。

二、被告（反诉原告）蒙自二小提交以下证据：

1.《建设工程造价咨询合同》复印件一份，用以证实蒙自市第二小学与云南金朋工程造价咨询有限公司就蒙自市第二小学教学楼、大门、围墙、值班室修缮工程签订建设工程造价咨询合同的事实。

2.蒙自市第二小学教学楼、大门、围墙、值班室修缮工程《招标控制价》复印件一份，用以证实蒙自市第二小学教学楼、大门、围墙、值班室修缮工程招标控制价为571414.95元的事实。

3.投标文件（招标编号：HHZB2016495）复印件一份，用以证实:（1）原告(反诉被告)的投标总价为571023.12元，报价为项目包干的事实；（2）工期承诺：保证在2016年8月28日完工；（3）投标人承诺的分部分项工程清单与计价、措施项目清单与计价以及其他需要编制的内容。

三、云南正道司法鉴定所于2018年8月22日作出的云南正道司法鉴定所〔2018〕工鉴第（132011）号《云南正道司法鉴定所对蒙自市第二小学教学楼、大门、围墙、值班室维修工程工程量及工程款司法鉴定意见书》，鉴定意见为：云南荣泰建设工程有限公司施工的蒙自市第二小学（南湖校区、银河校区、惠民校区）工程项目工程造价为904521.66元。

经审核，本院认为，原告（反诉被告）云南荣泰公司提交的《结算单》系单方制作，未经双方当事人核对确认签字或加盖印章，不予采信。被告（反诉原告）蒙自二小提交的证据1系招标前置程序，且合同相对方非本案原告（反诉被告），与本案无关，本院仅确认其真实性；证据2能够证实蒙自二小教学楼、大门、围墙、值班室修缮工程招标控制价为571414.95元的事实，予以采信；证据3能够证实原告（反诉被告）进行投标时的投标报价为571023.12元，该报价为项目包干价以及约定工期完工的具体时间等事实，予以采信。对云南正道司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，本院认为，该鉴定机构的鉴定符合鉴定规程操作规范要求，鉴定材料客观真实，程序合法，本院予以作为认定涉案工程结算价格的证据采信（具体理由在本院认为部分详述）。

本院经审理认定事实如下：2016年8月11日，原告（反诉被告）云南荣泰公司中标承建蒙自市第二小学教学楼、大门、围墙、值班室修缮工程。2016年8月12日，原告（反诉被告）云南荣泰公司即乙方与被告（反诉原告）蒙自二小即甲方签订了一份《云南省建筑施工承包合同》，合同载明：“（第一部分协议书）发包人（全称）：蒙自市第二小学，承包人（全称）：云南荣泰建设工程有限公司。一、工程概况工程名称：蒙自市第二小学教学楼、大门、围墙、值班室修缮工程。工程地点：蒙自市第二小学。工程内容：蒙自市第二小学教学楼、大门、围墙、值班室修缮改造。二、工程承包范围蒙自市第二小学南湖校区原大门改造、蒙自市第二小学惠民校区门卫室改造、蒙自市第二小学银河校区教学楼外墙漆粉刷、围墙加高、升旗台改造。三、合同工期开工日期：2016年8月12日，竣工日期：2016年8月31日，合同工期总日历天数：20天。四、质量标准工程质量标准：一次性验收合格。五、合同价款金额（大写）：肆拾叁万玖仟陆佰捌拾柒元捌角整（人民币）（￥439687.80元）。六、组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单等。（第三部分专用条款）13.1双方约定工期顺延的其他情况：A.未经发包人代表和总监理工程师书面同意延迟工期，工期不予调整。B.发包人原因未能按时开工，工期顺延，费用不补偿。C.不可抗拒的原因造成的停工，工期顺延，费用不补偿。D.因乙方原因致使工程未能按期完成，逾期1000.00元∕天的罚款。……六、合同价款与支付：23.合同价款及调整23.1本合同价款采用暂定中标总价方式确定。……23.5双方约定合同价款的其他调整因素：23.5.1本工程采用工程量清单综合单价的形式；结算时由于发包人原因造成的工程量清单增减、工程设计变更、施工内容变更、现场签证等引起的工程量变化据实结算。23.5.2.项目综合单价的确定方法如下：……d.新增项目综合单价及工程量由承包人审编报送，经监理工程师、造价跟踪审计单位、发包人审定后确定。若不能达成一致，以发包人审定的综合单价进行中期支付及中期结算。……25.工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人每周五向发包人报当周的工程形象进度表，经监理工程师审核后，送发包人确认。26.工程款（进度款）支付：进度款按工期支付，工期过半时支付进度款为合同价50%。工程完工支付至合同价的80%，工程竣工验收交付使用工程结算审计后双方认可支付到95%，剩余5％质量保修金在质保期（12个月）满后一次性返还。……十、违约、索赔和争议35.违约35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应当承担的违约责任：发包人对承包人符合合同约定条件的请款未支付，承担银行同期贷款利息……。”合同落款处：加盖发包人公章及法定代表人印章。加盖承包人公章及委托代表人签名。合同还对其他事项进行了约定。

合同签订后，项目工程开工时间为2016年8月12日，实际竣工日期为2016年9月15日。同日，该项目工程通过竣工验收。2016年8月23日、9月22日和2017年1月16日，被告（反诉原告）共计三次向原告（反诉被告）支付工程款501750.24元。原告（反诉被告）于2016年11月17日向被告（反诉原告）提交竣工结算资料。现原告（反诉被告）与被告（反诉原告）因对最终的工程结算总价存在争议而引发本案民事诉讼。

2018年8月22日，云南正道司法鉴定所出具云南正道司法鉴定所〔2018〕工鉴第（132011）号《云南正道司法鉴定所对蒙自市第二小学教学楼、大门、围墙、值班室维修工程工程量及工程款司法鉴定意见书》，鉴定意见为：云南荣泰建设工程有限公司施工的蒙自市第二小学（南湖校区、银河校区、惠民校区）工程项目工程造价为904521.66元。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点有二：一、涉案工程招标投标范围内和招标投标范围外的工程增量部分应否支持？二、原告（反诉被告）是否存在工期违约？

针对争议焦点，本院评判如下：

一、关于涉案工程招标投标范围内和招标投标范围外的工程增量部分应否支持的问题。本案中，原告（反诉被告）中标承建涉案工程，并与被告（反诉原告）签订了《云南省建筑施工承包合同》（以下简称《承包合同》），双方存在合法有效的建设工程施工合同关系，依法成立的合同当事人应当全面履行合同义务。

（一）关于招标投标范围内的工程增量部分。首先，《承包合同》第23.5.1约定“本工程采用工程量清单综合单价的形式；结算时由于发包人原因造成的工程量清单增减、工程设计变更、施工内容变更、现场签证等引起的工程量变化据实结算”、第23.5.2.d约定“新增项目综合单价及工程量由承包人审编报送，经监理工程师、造价跟踪审计单位、发包人审定后确定。若不能达成一致，以发包人审定的综合单价进行中期支付及中期结算”。庭审中，被告（反诉原告）提出本案新增工程量价款决算必须以审计部门审计为依据。本院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。且经本院向审计部门核实，因涉案新增工程项目未纳入年度审计报批计划，不具备审计条件，故本案应以双方签订的《承包合同》为审理依据。其次，工程签证是指在施工合同履行过程中，承发包双方根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿达成的补偿协议。对招标投标范围内的工程增量部分，原告（反诉被告）已提供加盖建设单位、监理单位、施工单位印章的工程量签证予以证实，故对被告（反诉原告）认为双方签订的施工合同采用的是固定价合同，不是可调价合同，无论工程量、工程项目是否有增减和变化，均不得再作任何调整，招标投标范围内的工程只能按原告（反诉被告）的最终投标报价439687.80元进行结算的辩解，本院不予采纳。其三，在诉讼中，原告（反诉被告）申请对涉案工程造价进行鉴定，被告（反诉原告）也同意对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构云南正道司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，符合鉴定规程操作规范要求，所依据的鉴定材料客观真实，并且以双方当事人现场协商确认，相关工程量以当时三方（建设单位、监理单位、施工单位）共同签字确认的工程量签证计算，对工程量签证中的银河校区外墙脚手架、里脚手架部分，以双方当事人签字确认的《工程量现场复核表》的工程量为准进行计价，工程量的计算价格符合合同约定，所确认的工程量有完善的工程签证凭证资料佐证，工程量实际发生并经当事人现场复核。因此，原告（反诉被告）对鉴定意见书中关于铲除涂料面积不符合实际面积和被告（反诉原告）对鉴定意见书关于合同内工程造价提出的异议没有事实依据，本院依法确认鉴定意见书中审核确定的最终鉴定总价904521.66元（其中，合同内工程造价为668154.38元，合同外工程造价为236367.28元）作为本案涉案工程的最终结算总造价。

（二）关于招标投标范围外的工程增量部分。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《承包合同》外新增工程量部分未进行招标，应认定为无效，但该部分工程已竣工验收合格，且被告（反诉原告）对鉴定意见书中的合同外工程造价236367.28元无异议，本院予以支持。

综上，原告（反诉被告）已经按照合同约定完成了项目工程施工并通过竣工验收，现已过质保期，被告（反诉原告）应当按照合同约定向原告（反诉被告）支付工程价款。根据本院确认的本案涉案工程的最终结算总造价904521.66元计算，被告（反诉原告）已支付工程款501750.24元，尚欠原告（反诉被告）的工程款为402771.42元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案涉案工程已于2016年9月15日竣工验收并交付被告（反诉原告）使用，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）从2016年11月17日支付逾期支付工程款利息的请求，于法有据，本院予以支持，另，本案因工程造价进行鉴定而发生鉴定费用25000元，根据公平、合理原则，本院确认由原告（反诉被告）负担13750元，被告（反诉原告）负担11250元，由于该鉴定费原告（反诉被告）已经缴纳，被告（反诉原告）应当向原告（反诉被告）支付鉴定费用11250元。

三、关于原告（反诉被告）是否存在工期违约的问题。因涉案工程合同项下涉及的蒙自市第二小学南湖校区原大门改造、惠民校区门卫室改造、银河校区教学楼外墙漆粉刷、围墙加高、升旗台改造项目，在施工工程中不同程度出现工程增量并处于施工状态，无法明确区分期间段，且被告（反诉被告）主张要求原告（反诉被告）按《竞争性谈判文件》逾期竣工违约金2000元／天支付因工期延误承担违约责任36000元的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）蒙自市第二小学向原告（反诉被告）云南荣泰建设工程有限公司支付工程款402771.42元及鉴定费用11250元，并支付逾期支付工程款利息（利息以所欠工程款402771.42元为基数，从2016年11月17日起算至本案判决确定履行期限的最后一日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。

二、驳回被告（反诉原告）蒙自市第二小学的诉讼请求。

本案本诉案件受理费9868元，由被告（反诉原告）蒙自市第二小学负担6908元，由原告（反诉被告）云南荣泰建设工程有限公司负担2960元；本案反诉案件受理费350元，由被告（反诉原告）蒙自市第二小学负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。

审判员　　李蓓

二〇一八年十月二十九日

书记员　　沈楠