阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司、阿克苏地区中天投资有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新民终4号 上诉人（原审原告、反诉被告）：阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市团结路39号。 法定代表人：**大，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆白水河律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：阿克苏地区中天投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市环东路4号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆建盈律师事务所律师。 上诉人阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫大公司）与上诉人阿克苏地区中天投资有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服阿克苏地区中级人民法院（2021）新29民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫大公司的委托诉讼代理人**、上诉人中天公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫大公司上诉请求：撤销一审判决第二项的工程款利息部分，改判中天公司向鑫大公司支付工程款利息，以29，707，621.78元为基数，按照中国人民银行发布的一年期市场报价利率（年息4.15％）从2016年3月24日起计算至2021年10月24日止（不服金额6，883，505.52元）。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。截至2016年3月24日，中天公司仅向鑫大公司支付工程款200万元，而按合同约定当时应支付工程款3，049万元，因中天公司未按约定支付工程进度款，鑫大公司才要求退场。二、一审法院适用法律错误。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”2016年3月24日，鑫大公司退出案涉施工场地，退场之日即为交付之日，应从该日起算利息。一审法院从鑫大公司起诉之日起计算利息存在不当。2．利息属于法定孳息，其不以发包方和承包方是否委托评估鉴定、是否结算而产生。鑫大公司已经退场6年之久，中天公司将房屋出售并收益，根据公平原则，亦应自退场之日起支付利息。 中天公司辩称，一、鑫大公司请求对利息进行改判没有事实依据。1．鑫大公司仅完成5#楼基础至一层顶板混凝土框架、6#楼基础至一层顶板混凝土框架、11#楼基础至八层顶板混凝土框架，已完成施工量只占全部工程量的30％，鑫大公司构成违约。2．双方当事人签订的《中天星河湾一期二建项目承包补充协议》（以下简称《承包补充协议》）约定，5#、6#、11#楼施工到主体封顶签证后10个工作日才支付45％的工程款即22，326，480元。3．中天公司已向鑫大公司提供钢筋1，600余万元，加上中天公司的关联公司向鑫大公司提供其他工程项目施工所用钢筋材料价值1100余万元，再加上中天公司现金支付工程款400万元，合计支付款项达3100余万元。4．以鑫大公司完成的工程量为基础，根据合同约定付款节点及比例，计算得出中天公司应付工程款为9，437，240元，实际上中天公司已付款3，100余万元，不存在未按时付款情形。二、鑫大公司请求对利息进行改判不符合法律规定。中天公司与鑫大公司签订的《协议书》约定，中天公司支付剩余工程款的前提是双方对鑫大公司已完工工程造价结算完毕，而双方未进行结算，支付剩余工程款条件没有成就。综上，鑫大公司上诉请求不能成立，请求驳回其上诉请求。 中天公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．改判中天公司按3，700万元的工程造价减去鑫大公司已收取中天公司工程款和钢材实物价款的余数支付鑫大公司工程款；3．改判支持中天公司一审反诉请求；4．一、二审诉讼费用及鉴定费，按***、败诉比例分担。不服上诉金额1，800万元【实际按本诉标的额12，368，800元（工程款差额12，200，000元＋鉴定费168，800元），反诉标的额5，800，000元交纳二审诉讼费用】。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．一审法院遗漏中天公司一审请求和观点。中天公司提出《承包补充协议》系固定价合同，应由固定价款扣减鑫大公司未施工部分价款，无需再做鉴定。即便需要鉴定，也是以招标控制价的综合单价为计价标准，以未施工工程部分的工程量为基础，以工程量清单计价方式鉴定出未完成部分的工程造价。一审法院未采用上述观点。2．一审法院采信新疆**工程造价咨询有限公司（以下简称**公司）【2022】第01号鉴定意见书错误。3．鑫大公司工期延迟、施工质量不合格，存在违约，一审法院没有查明。二、一审法院适用法律错误。《承包补充协议 》约定案涉工程属固定价合同，法院应根据合同约定认定工程造价。一审法院向**公司发出委托函时，没有明确计价依据、计价方式，放任**公司自行设定鉴定方案，**公司的鉴定结论超出中天公司提供的鉴定结论1，200万元，损害了中天公司的权益。三、鑫大公司存在违约，一审法院未支持中天公司反诉请求，存在不当。四、一审法院判令中天公司承担逾期利息，存在不当。 鑫大公司辩称，一、中天公司一方面提出一审法院不应该对案涉工程进行司法鉴定，另一方面又提出即便进行司法鉴定也要按中天公司指明的鉴定方式进行鉴定，两观点自相矛盾，说明一审法院对案涉工程进行司法鉴定正确。二、案涉工程非固定价施工合同。1．中标通知书和《承包补充协议》都写明工程总造价约13，761.82万元，是暂定价，且没有总造价所参照的工程量清单报价。2．《承包补充协议》约定工程造价按政府调差文件执行，受经济签证和设计变更调整，非固定价。3．案涉工程是协商一致中途退场的工程，非工程履行完毕竣工决算的工程，合同价无法参考。三、一审法院针对无法查明的案涉工程造价委托有资质的**公司予以评估鉴定，鉴定程序合法，应予以采信。四、中天公司存在违约。鑫大公司完成了价值4800多万元的工程，退场时中天公司才支付了200万元施工进度款；鑫大公司于2014年7月进场施工，2016年3月24日退出案涉施工场地，中天公司的施工许可证于2017年5月6日才办下来。五、关于利息问题，详见鑫大公司上诉意见。 鑫大公司向一审法院起诉请求：1．依法确认双方签订的《中天星河湾一期二建项目承包补充协议》已于2016年3月24日终止并解除；2．判令中天公司支付鑫大公司工程款49，472，486.95元，逾期付款利息11，629，187.49元，合计61，101，674.44元；3．本案诉讼费、保全费由中天公司承担。 中天公司向一审法院提出反诉请求：1．判令鑫大公司赔偿中天公司1，800，000元；2．判令鑫大公司支付中天公司违约金4，000，000元；3．判令鑫大公司向中天公司开具19，800，000元（以实际确认的应付工程款为准）的建筑工程款发票；4．判令鑫大公司承担本案的反诉费用。 一审法院认定事实：2014年7月12日，中天公司发包的阿克苏地区中天投资有限公司5号楼、6号楼、11号楼、地下车库及防空人防地下室工程（负1层）由鑫大公司中标，中标工程价格为137，695，480元。当日，中天公司（甲方）与鑫大公司（乙方）签订《承包补充协议》，协议约定：“四、承包方式：包工包料，降排水和基坑支护措施，甲方不再向乙方支付费用。五、工期：1．开工日期为：2014年7月18日；3．主体封顶通过工程质量认证（中检）日期：2015年7月30日。地下车库及人防工程2014年9月30日满足甲方及住户入住使用要求；4．交工日期：工程通过五方认证，甲乙双方办理工程交接验收单的日期，本工程项目约定的交工日期为：2014年10月30日；6．若乙方资料不能按规定的竣工日期完成约定的施工图纸内的全部工程量及工程资料备案手续，则乙方向甲方按每天支付违约金1，000元计，若乙方提前完成，甲方将予以同等鼓励，如因资金、图纸、政府干预、自然灾害和天气因素及其他原因要求工期顺延，必须经过甲方、乙方、监理方三方共同书面认可。六、工程内容及材料：1．施工内容：阿克苏中天星河湾小区5#、6#、11#楼（含消防）和地下车库（含消防）及人防地下室施工图及《编制说明》内的所有施工内容（13#楼设备间、设备包含在该合同预算内，不另按单方造价计取费用）。原施工单位施工的工程量：预埋安装工程，按实际发生量支付给原施工单位。甲方指定工程所需钢材、商品混凝土的供应商，材料由乙方自行在指定供应商处按市场价签约采购，但每次材料进场，必须报甲方核准审批；2．配电柜、补偿柜、进线柜、配电箱、控制箱等强电工程及弱电工程，外墙保温工程、地暖工程、门窗工程、消防工程、人防工程等，如甲方不指定厂家和施工单位，由乙方负责采购及签订合同，组织施工，质量按国家相关规定，各项材料说明书、合格证、检测报告及相关证明文件交由甲方认可审核备案。七、工程质量：一次性验收合格，如验收不合格，则乙方按甲方的实际损失予以赔偿，甲方分包出去的项目由甲方负责。九、工程造价：1．本工程根据甲方提供的设计图纸及预算编制说明、施工图初审意见答疑编制该工程施工图预算，在该工程施工图预算基础上经甲乙双方商定该工程的承包总价：约137，618，200元。施工期内工程主材（钢筋、水泥、商品混凝土、人工单价）的价差，在决算时由甲方根据双方签订本协议时的当地季度调差文件信息价，再根据施工档期进度核算以上主材工程量，并按施工当地造价主管部门发布的政策性调整文件进行季度调整。除上述四种主材调差外，其他材料造价为一次性包死，不做任何调差。十、工程款的支付：1．本项目5号楼29层，总造价约37，461，500元，面积约25835.58㎡，单方造价1450／㎡（含消防）；6号楼29层，总造价约37，805，100元，面积约26072.47㎡，单方造价1450／㎡（含消防），根据甲方提供的设计图纸及预算编制说明最终以测绘为准，付款方式为：基础±层封顶签证后，支付比例10％，金额7，526，660元，签证后10个工作日内；基础6层封顶签证后，支付比例5％，金额3，763，330元，签证后10个工作日内……；2．本项目11号楼共计22层，面积约9098.04㎡，单方造价1400／㎡（含消防），总造价约12，737，200元，根据甲方提供的设计图纸及预算编制说明最终以测绘为准，付款方式为：基础±层封顶签证后，支付比例5％，金额636，860元，签证后10个工作日内；基础6层封顶签证后，支付比例10％，金额1，273，720元，签证后10个工作日内；16层封顶签证后，支付比例20％，金额2，547，440元，签证后10个工作日内……；3．本项目地下车库及人防防空地下室工程（不含消防）负1层，面积约23749.12㎡，土建单方造价1570／㎡，土建总造价约37，286，100元，消防及安装面积30820.68㎡，消防及安装单方造价400／㎡，消防及安装总造价约12，328，300元，合计总造价约49，614，400元，根据甲方提供的设计图纸及预算编制说明最终以测绘为准，付款方式：主体封顶签证后，支付比例45％，金额22，326，480元，签证后10个工作日内；装修工程完工签证后，支付比例25％，金额12，403，600元，验收签证后10个工作日内；工程竣工验收决算完成后90日内，支付比例25％，金额12，403，600元，按国家标准及规定验收；质保金，支付比例5％，金额2，480，720元，按国家标准及规定。十一、乙方的义务：1．乙方施工资质为二级企业不符合5#、6#楼施工工程要求，乙方负责找符合工程相应资质单位进行施工，乙方在开工前五日内向甲方上报施工进度计划及施工现场平面布置图，施工组织设计安排经甲方审定双方确认后予以开工；5．乙方未按进度计划完成工程进度，延期一天扣除相应进度款的10％，下月赶上则给予补足，交付使用日期（竣工日期）每推迟一天，乙方每天按工程总价的3‰向甲方支付赔偿款。十五、甲、乙双方应严格履行本协议约定内容，不得单方违约，如果单方违约应按工程总造价20％向对方支付违约金。十八、本协议作为施工合同的补充和修订，经双方签字后生效，与原合同文本具有同等法律效力。工程预算编制说明作为本协议不可分割的附件。十九、本协议与原施工合同文本中的条款如发生抵触时，以本协议条款执行为准。”合同同时约定了双方其他权利义务。协议签订后，鑫大公司组织人员进场施工。2014年7月28日，中天公司与鑫大公司签订《施工现场工程质量管理目标责任书》。2014年年底施工单位、监理单位向建设单位申请冬季停工，中天公司未予准许，要求继续施工。2014年年底，案涉工程正负零完成，并进行了五方认证。2015年3月，中天公司与鑫大公司因漏水问题发生矛盾，中天公司要求鑫大公司退场，鑫大公司停止施工。 2016年3月24日，在阿克苏中天星河湾小区地下车库及5#、6#、11#楼工地现场，建设单位、施工单位、造价单位、监理单位等四家单位针对鑫大公司施工的中天星河湾一期二建5#、6#、11#楼、地下车库及防空人防地下室工程进行实际工程量的现场实测，工程量如下：一、土建部分：1．5#楼：主体结构混凝土部分施工至一层顶标高：4.08，基础外围已回填，消防安装工程未施工；2．6#楼：主体结构混凝土部分施工至一层顶标高：4.08，基础外围已回填，消防安装工程未施工；3．11#楼：主体结构混凝土部分施工至八层顶标高：23.08，消防安装工程未施工；4．地下车库主体结构混凝土部分已基本完成（5#、6#、11#楼预留后浇带部分未施工）车库顶板防水工程，按后附施工方提供的工艺说明，局部施工完毕D-72轴至D-D2轴至D-40轴至D-A1轴至D-21轴至D-C3轴，但施工中未做闭水试验，现在多处出现漏水点。且防水层与周边建筑物泛水高度只有40㎝左右，无法满足后墙绿化种植的要求。二、设备部分：地下车库设备部分只安装了高、中、低区的无负压供水设备，与设计图纸不符（施工图中为恒压变频，二用一备，带100m水箱），市政、高、中、低区的给水主管已施工完成（注：以上工程量均未通过质检部分验收）。同时，建设单位、施工单位和监理单位等三家单位对5#、6#、11#楼钢筋预留进行了清点。后鑫大公司退场，双方对已施工部分未进行结算，中天公司将案涉工程未完成部分承包给新疆塔里木建筑工程（集团）有限责任公司（以下简称塔建公司）施工。 2016年3月30日，在阿克苏中天星河湾小区地下车库工地现场，建设单位中天公司、施工单位鑫大公司、检测单位新疆建设工程质量安全检测中心、监理单位湖南智埔工程咨询有限公司等四家单位依据设计施工图纸，由新疆建设工程质量安全检测中心针对中天星河湾小区地下车库、地下室人防工程进行质量检测鉴定。2016年4月10日，新疆建设工程质量安全检测中心作出（2016）新建质鉴字第0913号、0914号鉴定报告，鉴定意见均为：1．该工程未见基础存在不均匀沉降现象，未见上部结构存在基础不均匀沉降所致的影响结构安全的异常现象；2．应委托原设计单位或有资质的设计单位对该工程该上述主体检测情况中不符合设计图纸及施工验收规范要求的部位提出处理意见；建议对该工程顶板渗漏水部位防水进行返工处理，满足其使用要求。 2016年9月6日，建设单位、监理单位现场见证鑫大公司将案涉工程的资料移交给接收单位拜城日新建筑安装有限公司，四家单位的代表人在移交清单上签字。当日，因部分资料在市检测中心，鑫大公司向中天公司出具承诺书，承诺积极配合建设单位和接收单位完善相关对接手续。 庭审中，鑫大公司认可收到工程款4，000，000元。***作为鑫大公司的委托代理人，代表鑫大公司办理案涉工程中天公司供材料（钢材）的提取数量及价格结算等，有权签署与之有关的文件和票据。鑫大公司施工期间，案涉工程所需钢材、商品混凝土均由中天公司指定的供应商提供。中天公司提交的经***在新疆中天钢铁有限公司、阿克苏中信钢铁有限公司、阿克***物资公司、阿克苏地区鑫盛达商贸有限公司签字确认的提货单、调货单、发货单上只有件数或吨数，没有写明单价或总价款，鑫大公司也未提交证据证实案涉工程其所用钢材数量及钢材价款。一审法院委托**公司对案涉工程由鑫大公司施工完成部分进行造价评估，该公司作出新隆**字【2022】第01号鉴定意见书，鉴定意见为阿克苏中天星河湾小区5#、6#、11#楼、地下车库及防空人防地下室工程部分工程造价47，268，991.14元，其中使用钢材数4479.35吨，价值14，785，210.23元。鑫大公司预交鉴定费280，000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案双方当事人是否是本案的适格主体；二、双方签订的《承包补充协议》何时解除；三、鑫大公司施工部分的工程款如何认定；四、逾期付款利息是否应支持；五、中天公司的反诉请求是否成立。 一、关于主体是否适格问题。一审法院认为，鑫大公司通过参加招投标程序中标，与中天公司签订《承包补充协议》和《施工现场工程质量管理目标责任书》，对上述涉案工程地点及建设规划承包范围、价款进行明确约定，鑫大公司对案涉工程进行组织施工。由此可见，鑫大公司与中天公司存在合同关系，鑫大公司与中天公司是本案的适格主体。 二、关于双方签订的《承包补充协议》何时解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，鑫大公司和中天公司虽未明确表示解除合同，但鑫大公司于2016年3月24日，在建设单位、施工单位、造价单位、监理单位等四家单位对中天星河湾一期二建地下车库及5#、6#、11#项目工程进行实际工程量现场实测后退场，中天公司另找塔建公司继续施工，双方以实际行动达成了解除合同的一致意见，故一审法院确认鑫大公司与中天公司签订的《承包补充协议》已于2016年3月解除。 三、鑫大公司施工部分的工程款如何认定问题。因双方对工程款存在争议，为证实各自的主张，经一审法院委托，鑫大公司与中天公司共同选定**公司对案涉工程由鑫大公司施工完成部分进行造价评估，该公司作出新隆**字【2022】第01号鉴定意见书，鉴定意见为阿克苏中天星河湾小区5#、6#、11#楼、地下车库及防空人防地下室工程部分工程造价47，268，991.14元，其中地下室顶板防水造价双方存在争议，按照设计图纸计1，223，840.87元，按照实际施工计1，386，019.65元，因鑫大公司对地下室顶板防水工程未提供具体的施工资料，该部分工程量应按设计图纸计1，223，840.87元计入案涉工程造价，故一审法院确定鑫大公司对案涉工程施工完成部分的工程价款为48，492，832.01元（47，268，991.14元＋1，223，840.87元）。由此产生鉴定费280，000元，该鉴定费用属于必要支出，***大公司与中天公司按比例承担，即鑫大公司承担112，000元，中天公司承担168，800元。庭审中，鑫大公司认可收到工程款4，000，000元，该款应当从应付工程款中予以扣减。同时，中天公司提交提货单、调货单、发货单、结算单及欠款协议，证明中天公司向鑫大公司以钢材实物的形式作价支付工程款14，997，738.51元，鑫大公司认为调拨单不能视为提货单，同时不能证明中天公司已将几家公司的钢材款付清，但鑫大公司未提交证据证实其实际使用钢材数量及钢材价款，根据双方的合同约定，因鑫大公司的委托代理人***在新疆中天钢铁有限公司、阿克苏中信钢铁有限公司、阿克***物资公司、阿克苏地区鑫盛达商贸有限公司签字确认的提货单、调货单、发货单上只有件数或吨数，未写明单价或总价款，故一审法院以鉴定意见书中载明的使用钢材数及价值14，785，210.23元为准，该钢材款应从鑫大公司应得工程款中予以扣减。 四、关于逾期付款利息是否应支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依据上述法律规定，本案鑫大公司与中天公司就案涉工程的工程价款未进行结算，逾期工程款的利息应当从2021年8月5日起计算，以29，707，621.78元为基数按照中国人民银行发布的一年期市场报价利率计算至债务清偿之日。 五、关于中天公司的反诉请求是否成立问题。1．关于赔偿问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”依据上述法律规定，中天公司要求鑫大公司赔偿损失，应当举证证实鑫大公司存在过错、且因该过错给中天公司造成的损失数额及过错与损失之间的因果关系，现中天公司提交的证据均由中天公司单方制作，无监理责任人签字或监理单位的**确认，无法证实其支出是因鑫大公司的过错造成，故对中天公司要求鑫大公司赔偿的主张，一审法院不予支持；2．关于违约金问题。虽然双方就案涉工程约定了开工日期、主体封顶日期、交工日期和付款方式，但直至鑫大公司退场，案涉工程仍未取得建设工程施工许可证，中天公司只支付工程款2，000，000元，由此可见，双方均存在违约情形，故中天公司要求鑫大公司支付违约金的主张，一审法院不予支持；3．关于开具工程款发票问题。鑫大公司作为案涉工程的施工企业，应当依法交纳企业经营税收，中天公司在反诉请求中只主张19，800，000元案涉工程款的税收发票，经一审法院向中天公司释明，该公司主张关于工程款的税收发票应以实际确认的应付工程款价款确定税收发票。经一审法院最终确定案涉工程款为29，707，621.78元，故鑫大公司应按此数额向中天公司开具税收发票，中天公司的该项反诉请求，一审法院予以支持。 综上所述，鑫大公司的部分诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持；中天公司的部分反诉请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、鑫大公司与中天公司于2014年7月12日签订的《中天星河湾一期二建项目承包补充协议》于2016年3月24日解除；二、中天公司于判决生效后十五日内向鑫大公司支付工程款29，707，621.78元（48，492，832.01元－4，000，000元－14，785，210.23元）；逾期工程款利息以29，707，621.78元为基数，按照中国人民银行发布的一年期市场报价利率计算至债务清偿之日；三、鑫大公司于判决生效后十五日内向中天公司开具29，707，621.78元税收发票；四、案涉工程鉴定费280，000元，由中天公司承担168，800元，鑫大公司承担112，000元；五、驳回鑫大公司的其他诉讼请求；六、驳回中天公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费347，308.37元，由鑫大公司负担138，923.35元，中天公司负担208，385.02元；一审反诉案件受理费52，400元，由中天公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中天公司提供以下证据：1．新疆中天钢铁有限公司企业信息，拟证实：中天公司的法定代表人**的妻子***有新疆中天钢铁有限公司93％股份，该公司系中天公司的关联公司。2．阿克苏中信钢铁有限公司企业信息，拟证实：**持有阿克苏中信钢铁有限公司76％的股份，该公司系中天公司的关联公司。3．结婚证一份，拟证实：**、***夫妻关系。4．新疆中天钢铁有限公司证明一份，拟证实：**、**指令该公司向鑫大公司赊销钢材。5．阿克苏市人民法院（2020）新2901民初1347号民事判决，拟证实：中天公司协调新疆中天钢铁有限公司向鑫大公司赊销钢材，尚有10，361，777.68元没有收到，应与鑫大公司案涉工程款相抵。6．阿克苏中信钢铁有限公司证明，拟证实：**、**指令该公司向鑫大公司赊销钢材。7．阿克苏市人民法院（2021）新2901民初1367号民事判决，拟证实中天公司协调阿克苏中信钢铁有限公司向鑫大公司赊销钢材，尚有793，250.5元没有收到，应与鑫大公司案涉工程款相抵。鑫大公司质证意见：真实性认可，阿克苏中信钢铁有限公司、新疆中天钢铁有限公司与中天公司没有附属关系，均属独立法人。生效判决认定鑫大公司给付新疆中天钢铁有限公司、阿克苏中信钢铁有限公司钢材款并承担高额违约利息，上述钢材均在其他项目中使用，对其关联性不予认可。本院认证意见：另案生效判决认定，鑫大公司应向案外人新疆中天钢铁有限公司、阿克苏中信钢铁有限公司支付钢材款，对上述证据与本案的关联性及证明目的均不予认定。 鑫大公司补充提供证据：建筑业企业资质证书复印件一份，拟证实鑫大公司建筑工程施工总承包资质贰级。中天公司质证意见：无异议。本院认证意见：对其真实性、合法性、关联性均予以认定。 中天公司补充提供证据：1．建设工程档案认可证四份（打印件），拟证实案涉工程5#、6#、11#楼、地下车库竣工日期为2019年12月30日。鑫大公司质证意见：真实性认可。本院认证意见：真实性认可。2．中天公司与新疆治水源防水科技有限公司、***、***签订的《工程施工合同》（原件）各一份；增值税发票（打印件）14张，合计70万元；付款凭证（复印件）6张，金额合计56万元，拟证实中天公司发生返工费用70万元，已实际支付56万元。鑫大公司质证意见：对合同真实性不予认可，中天公司在2019年7月1日给鑫大公司发函要求修复，上述合同签订时间在2019年5月，存在矛盾；合同中约定的修复内容，鑫大公司已经修复；用灌浆进行防渗，费用70万元过高；合同约定的13#楼地下室设备间渗水、漏水与鑫大公司承包工程无关。对增值税发票真实性不认可，发票是个人开具。付款凭证真实性不认可，中天公司与新疆治水源防水科技有限公司签订的合同，却又向个人付款。本院认证意见：真实性、合法性、关联性综合全案予以认定。 本院二审查明，一、鑫大公司建筑工程施工总承包资质贰级，注册资本2000万人民币。 二、案涉工程5#、6#、11#楼、地下车库已经于2019年12月30日竣工验收。 三、2021年9月30日庭审中，中天公司提供财务支付凭证，拟证实其为案涉工程向关联公司支付钢材款14，997，738.51元。2021年11月23日庭审中，中天公司提供对账确认函，拟证实其为案涉工程向关联公司支付钢材款16，305，939.56元。2022年3月23日庭审中，中天公司陈述其为案涉工程向关联公司支付钢材款1，800万元。 四、中天公司在一审中提交《协议书》一份，甲方为中天公司，乙方为塔建公司，丙方为鑫大公司。约定主要内容为，自本协议签订之日起，所有工程项目（中天星河湾项目5#、6#、11#楼及地下车库）相关费用全部等待决算完毕后，依照工程施工合同支付。中天公司、鑫大公司在协议书上加盖公章，塔建公司未予**。 五、2016年7月18日，鑫大公司向中天公司出具业务联系函，写明“我公司承建的5#、6#、11#楼、地下车库和人防工程局部渗漏水情况现已通过局部开挖补修防水和局部渗漏点高压注浆处理完毕。现灌水检查，地下车库和人防工程板顶、墙面已无渗漏点。”2016年8月，中天公司向鑫大公司发出通知，要求对15#楼外排水管（8根）应对接主楼引致外排污水井，该通知中并未涉及地下车库渗漏水问题。2019年7月1日，鑫大公司针对中天公司2019年6月28日来函进行回复，同意按照图纸进行修复和整改，该回复中未明确鑫大公司存在哪些质量问题。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。案涉工程的施工合同签订时间及合同履行期间均在《中华人民共和国民法典》施行之前，应当适用当时的法律及司法解释。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，存在不当，本院予以纠正。 合同是否合法有效是认定当事人民事权利义务的前提，人民法院应当依职权主动进行审查，不受当事人是否主张的限制。鑫大公司建筑工程施工总承包资质贰级，依照2001年《建筑业企业资质等级标准》的规定，总承包二级资质仅能承建28层及以下的房屋建筑工程。案涉工程5#楼、6#楼均系地上29层、地下一层，双方当事人在《承包 补充协议》亦明确鑫大公司施工资质为二级企业不符合5#楼、6#楼施工工程要求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，承包人鑫大公司超越资质等级对案涉工程进行施工，其与中天公司签订的《承包补充协议》无效。一审法院认定双方当事人签订的《承包补充协议》有效，并对其予以解除，存在不当，本院予以纠正。 围绕当事人上诉请求、事实理由与答辩意见，本案争议焦点为：1．中天公司欠付鑫大公司工程款及利息数额应如何认定。2．中天公司的反诉请求能否成立。3．鉴定费应如何分担。 一、关于中天公司欠付鑫大公司工程款及利息数额应如何认定的问题。 1．案涉工程造价应如何认定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。合同无效，发包人取得的财产表现形式是承包人建设的工程，实质上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还的原则，只能折价补偿。故案涉合同即使无效，中天公司亦应当对其取得的建设工程向鑫大公司折价补偿。 双方当事人签订的《承包补充协议》约定工程造价约13，761.82万元，没有约定具体工程量及单价；施工期内工程主材（钢筋、水泥、商品混凝土、人工单价）的价差根据合同约定予以调整；经济签证及设计变更，经中天公司**确认后，按3类工程定额下浮2％进入决算。根据上述协议约定，说明本案并非固定总价合同。案涉工程未施工完毕，且协议中没有约定具体的工程量及单价，已完工程量无法按固定单价计算工程造价。中天公司在庭审中提供的《工程结算审查书》，亦按定额进行计价，与案涉鉴定意见差别主要为结算审查书按三类工程中限值取费。鉴定机构根据双方合同约定，综合考虑合同没有履行完毕的现状，认为鉴定意见采用的计价方式，符合《建设工程造价鉴定规范 GB ／ T51262-2017 》5.3.3条款、5.6.1.2条款的规定，可以按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定。综上，一审法院采信**公司新隆**字【2022】第01号鉴定意见，认定鑫大公司已完工部分工程造价为48，492，832.01元正确，本院予以维持。 2．已付工程款数额。中天公司向鑫大公司支付工程款4，000，000元，双方当事人无异议，本院予以确认。 关于中天公司为案涉工程支付的钢材款数额。中天公司在上诉状中未明确对钢材款数额提出具体的上诉理由，仅明确案涉工程造价与中天公司单方委托所作的《工程结算审查书》相差1，200万元，并对1，220万元欠付工程款交纳了上诉费用。但庭审中，中天公司认为其向案外人支付的钢材款为16，305，939.56元，而非一审法院所认定的钢材款14，785，210.23元。中天公司在一审三次庭审中分别认为其向案外人结算钢材款数额为14，997，738.51元、16，305，939.56元、18，000，000元，但未明确指出以哪个意见为准。而中天公司提供的有鑫大公司委托代理人***签订的相应调货单、欠条，有的调货单上仅有数量，没有单价；有的调货单只有应发数，没有实际提货数；有的调货单上应发数有修改；且最终结算数额无鑫大公司或其委托代理人签字**。综合上述理由，一审法院以案涉鉴定意见中载明的实际使用钢材数量认定中天公司向鑫大公司以钢材实物的形式作价支付工程款14，785，210.23元正确，本院予以确认。 综上，中天公司欠付鑫大公司工程款数额为29，707，621.78元（48，492，832.01元－14，785，210.23元－4，000，000元），一审法院认定正确，本院予以维持。 3．欠付工程款的利息应如何认定。中天公司、鑫大公司签订《协议书》，约定案涉项目相关费用等待决算完毕后，依照工程施工合同支付。塔建公司虽未在《协议书》上签字**，但中天公司、鑫大公司均**确认，符合双方真实意思表示。案涉工程在本案起诉前并未进行结算，故一审法院认定以鑫大公司一审起诉之日即2021年8月5日起算利息，符合双方约定，本院予以维持。鑫大公司主张应自2016年3月24日退场之日起算利息，与其约定内容相悖，本院不予支持。中天公司有关不应承担逾期利息的上诉主张，亦不能成立，本院不予支持。一审判决在具体判项中未明确利息起算日期，存在不当，本院予以纠正。 二、关于中天公司反诉请求能否成立的问题。 1．关于鑫大公司应否承担违约金400万元的问题。因案涉《承包补充协议》无效，故违约金条款亦无效，中天公司要求鑫大公司承担违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。 2．关于鑫大公司应否赔偿中天公司180万元的问题。2016年3月24日《会议纪要》明确鑫大公司已完工程量中：车库顶板防水工程，局部施工完毕D-72轴至D-D2轴至D-40轴至D-A1轴至D-21轴至D-C3轴，但施工中未做闭水试验，现在多处出现漏水点。2016年4月10日，新疆建设工程质量安全检测中心作出鉴定报告，建议对地下车库、地下室人防工程顶板渗漏水部位防水进行返工处理。中天公司提供的鑫大公司于2016年7月18日向其出具的业务联系函，写明鑫大公司已经对地下车库、人防工程进行修复，且认为已无渗漏点。案涉工程已经于2019年12月30日竣工验收。**公司在鉴定意见中计入上述施工完毕区域内的防水工程量。中天公司认为鑫大公司已施工工程存在质量问题，且不予整改返修，给其造成损失180万元，但中天公司提供的相应证据系其单方制作，无监理单位签字、**确认，鑫大公司不予认可，一审法院未予确认正确。中天公司虽提供其与案外人新疆治水源防水科技有限公司、***、***于2019年签订的《工程施工合同》三份，拟证实产生修复费用70万元。本院认为，三份合同是否真实无法确认，且中天公司未提供付款凭证的原件，无完整记账过程。中天公司提供的业务联系函明确鑫大公司对渗水、漏水问题在2016年已经进行修复，与前述证据存在矛盾。2016年3月24日的《会议纪要》中明确鑫大公司仅完成了部分车库顶板防水工程，而中天公司与案外人签订的《工程施工合同》中涉及地下车库30，000㎡及13#楼地下室设备间的渗水、漏水，现有证据不足以证实鑫大公司施工的防水工程范围与案外人修复范围完全一致。对该组证据的真实性及关联性，本院不予确认。综上，一审法院对损失180万元未予支持正确，本院予以维持。中天公司该项上诉请求不能成立。 三、关于鉴定费用如何分担的问题。 鑫大公司向**公司支付鉴定费280，000元，一审法院按胜败诉比例，判令由中天公司承担168，800元正确，但一审法院未明确给付日期，存在不当，本院予以纠正。 综上所述，鑫大公司、中天公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决部分表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持阿克苏地区中级人民法院（2021）新29民初32号民事判决第三项、第五项、第六项，即：阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向阿克苏地区中天投资有限公司开具29，707，621.78元税收发票；驳回阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；驳回阿克苏地区中天投资有限公司的其他反诉请求； 二、撤销阿克苏地区中级人民法院（2021）新29民初32号民事判决第一项； 三、变更阿克苏地区中级人民法院（2021）新29民初32号民事判决第二项为：阿克苏地区中天投资有限公司于本判决生效后十五日内向阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司支付工程款29，707，621.78元；逾期工程款利息以29，707，621.78元为基数，自2021年8月5日起按照中国人民银行发布的一年期市场报价利率计算至债务清偿之日； 四、变更阿克苏地区中级人民法院（2021）新29民初32号民事判决第四项为：阿克苏地区中天投资有限公司于本判决生效后十五日内向阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司给付鉴定费168，800元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费347，308.37元，由阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司负担138，923.35元，由阿克苏地区中天投资有限公司负担208，385.02元；一审反诉案件受理费52，400元，由阿克苏地区中天投资有限公司负担。二审案件受理费208，397.32元（阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司预交59，984.52元，阿克苏地区中天投资有限公司预交148，412.8元），由阿克苏地区鑫大建筑安装工程有限责任公司负担59，984.52元，由阿克苏地区中天投资有限公司负担148，412.8元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月七日 法官助理　佴智芮 书 记 员　***