某某、吉林市鑫曙光房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）吉02民终451号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月30日出生，汉族，永吉县环卫处司机，住吉林省永吉县。

委托诉讼代理人：冯高华，吉林丁凤礼律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林市鑫曙光房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市北大湖经济开发区24-12-10-113。

法定代表人：杨俊峰，总经理。

委托诉讼代理人：谢东刚，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：林彬，吉林坤儒律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：吉林市华兴建筑安装工程有限公司，住所地吉林（中国-新加坡）食品区总部大厦424室。

法定代表人：于长春，经理。

上诉人***因与被上诉人吉林市鑫曙光房地产开发有限公司（以下简称鑫曙光公司）、吉林市华兴建筑安装工程有限公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2021）吉0204民初6133号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销吉林市船营区人民法院（2021）吉0204民初6133号民事裁定，依法查清事实，正确适用法律，对本案作出裁判，支持***的诉讼请求。事实与理由：一审裁定未依法查清案件事实，故意歪曲案件事实，认定事实相互矛盾，故意曲解法律法规的相关规定及目的，驳回***的起诉实属枉法裁判。综上，请求二审法院支持***的上诉请求。

鑫曙光公司辩称，坚持一审案件的答辩意见及辩论意见。另一审案件认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持该裁定书，驳回***上诉请求。

华兴公司未到庭，视为放弃答辩权利。

***向一审法院起诉请求：1．判令鑫曙光公司给付欠付工程款280万元；2．判令鑫曙光公司自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息。

一审法院认为，一是从案涉合同签订的过程看。虽鑫曙光公司提供的授权书载明***为华兴公司的代理人，但***提供的其与华兴公司法定代表人于长春的通话录音内容可以反映出华兴公司是将其单位资质借与***；且***是以华兴公司的身份与鑫曙光公司签订案涉合同，并非是由华兴公司将先行取得的工程承包施工权再次转包给***，这进一步说明双方之间系借用资质的法律关系。二是从实际履行行为看。虽在案涉工程款的结算说明及还款计划的订立过程中***均有参与，但达成该合意的主体均为华兴公司，并盖有公章；且在鑫曙光公司支付工程款的过程中，也是由华兴公司出具情况说明，在其指示下进行的支付。纵观全案，并未见鑫曙光公司将***个人作为合同主体进行履行的证据。由上，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》中“挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”的规定，案涉工程实为***借用有资质的华兴公司的名义与鑫曙光公司签订的合同，即俗称的挂靠。二、***不能以原告身份直接起诉鑫曙光公司主张工程款。首先，从《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条（《中华人民共和国民法典》亦作出同样规定，因本案事实发生在民法典施行之前，故表述时仍引用之）“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为效力，依照有关法律规定处理”的规定来看，当***以华兴公司的名义与鑫曙光公司订立合同时，如果鑫曙光公司明知二者间的借用资质关系，则可理解为其已充分知晓真实的合同主体为***，鑫曙光公司与华兴公司之间的意思表示便为虚假，依上述规定为无效；而隐藏的法律行为则为具有真实缔约本意的***与鑫曙光公司的合同关系，此时，***便为案涉合同的相对人。但本案中，***并未提供证据证明鑫曙光公司在签订合同时对借用资质事实的明知；相反，鑫曙光公司则一直坚持合同的相对人就是华兴公司，特别是在实际履行工程款时，亦未曾直接向***履行。基于信赖保护原则，不能认定***为合同相对人。如此以观，因鑫曙光公司与***之间并无合同关系，根据合同相对性原则，***作为与合同无关的第三人便不具备向鑫曙光公司主张权利的主体资格。其次，当借用资质的人以被借用资质人的名义对外签订合同时，双方之间的关系与《中华人民共和国合同法》（引用及表述理由同上）中的委托合同最相类似，根据该法第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”的规定，本案中的***如同委托人，华兴公司如同受托人，鑫曙光公司则如同第三人。现案件因鑫曙光公司未向华兴公司支付工程款，***作为委托人（因其原本就知道鑫曙光公司的存在，故不存在披露环节）本可向鑫曙光公司请求支付工程款，但在没有证据证明鑫曙光公司事前明知***为借用资质的人，事后又不认可其为合同相对人的情况下，就说明鑫曙光公司在订立合同时如若知道***就不会订立合同，符合了前述规定中的“但书”内容。故，***不可以行使华兴公司对鑫曙光公司的合同权利。综合以上，***不能以原告身份直接起诉鑫曙光公司主张工程款。借用资质本是法律所禁止的违法行为，为了保护实际施工人的合法权益，法律允许其在特定的条件下可以参照合同约定主张工程价款。但，借用资质的人要对自己选任被借用人的风险承担责任（或固定好发包方明知的证据、或确保被借用人诚信的及时“显名”履行“使命”），否则就将承担于己不利的法律后果。所谓“挂靠本违法，选任有风险”，于本案结果而言，华兴公司不到庭参加诉讼，更不协助***主张权利，均系***选任“失误”所致，应自行承担其中风险，且只能另寻途径进行救济。综上，本案中不存在***可以突破合同相对性原则而针对鑫曙光公司享有请求权的事实和法律基础，故，***不具备向鑫曙光公司主张权利的合同主体资格，其提出的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回***的起诉。

本院认为：案中，双方均无异议的案涉《工程承包协议书》载明：“发包人（甲方）吉林市鑫曙光房地产开发有限公司、承包人（乙方）***”在“承包人”字样上加盖华兴公司公章；《结算说明》首部、尾部均载明：“甲方吉林市鑫曙光房地产开发有限公司、乙方吉林市华兴建筑安装工程有限公司（***）”，尾部“***”字样上加盖华兴公司公章。荣邦华福二标段（***）工程款还款计划尾部载明：“付款方：吉林市鑫曙光房地产开发有限公司、收款方吉林市华兴建筑安装工程有限公司（***）”，尾部“***”字样上加盖华兴公司公章。在本院二审审理过程中，***提供其妻子张艳杰中国建设银行股份有限公司永吉支行银行卡明细查询单一份，显示鑫曙光公司在2019年8月20日、2019年9月29日、2019年12月11日，向张艳杰卡中分别付款416，896.05元、400，000元、400，000元（该三笔数额与荣邦华福二标段（***）工程款还款计划前三笔数额一致），该查询单摘要项均显示为“工程款”，对此新曙光公司称系按华光公司的指示给付工程款，但未提供证据证明该事实亦未做其他合理解释，应当认定鑫曙光公司直接向***依据荣邦华福二标段（***）工程款还款计划支付过工程款。前述事实表明，***借用华光公司资质实际进行了案涉工程的施工，与鑫曙光公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，且前述事实同时表明鑫曙光公司在案涉工程承包合同签订时应当知道***借用华兴公司资质承揽该项工程。虽然案涉《工程承包协议书》无效，但***基于其实际施工行为可以向鑫曙光公司直接主张案涉工程款，***作为本案原告起诉适格。

综上，***的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2021）吉0204民初6133号民事裁定；

二、本案指令吉林省吉林市船营区人民法院立案受理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　丁照明

审判员　　张　铁

审判员　　关　晶

二〇二二年六月一日

书记员　　田乃合