某某、某某与铁法煤业集团铁路工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽12民终791号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年10月30日生，汉族，住调兵山市。

委托代理人：申怀富，辽宁昊天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1969年12月9日生，汉族，个体工商户，住调兵山市。

委托代理人：刘宏，辽宁鸿鹤鸣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：铁法煤业集团铁路工程有限责任公司，住所地调兵山市晓明镇娘娘庙。

法定代表人：康雪岭，该公司董事长。

上诉人***、***与被上诉人铁法煤业集团铁路工程有限责任公司（以下简称铁煤铁路公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，调兵山市人民法院于2016年3月24日作出（2015）调民一初字第00400号民事判决，***、***不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月26日审理了本案。上诉人***及其委托代理人申怀富、上诉人***及其委托代理人刘宏到庭参加诉讼。被上诉人铁煤铁路公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***一审诉称：2014年3月份，被告***雇佣原告为其承包的调兵山市三区市场商住楼项目工地干水暖工，月工资4000元。2014年8月8日，原告在工地南侧二层门市盘地热时，不慎从门市二层的楼梯口掉下来，摔到一层地面，经医生诊断原告右面部颧骨、颌骨骨折及骨盆骨折，原告住院期间的医疗费大部分由***支付，原告自己支付医疗费3000元左右。在本案中，被告铁煤铁路公司是调兵山市三区市场商住楼项目的总承包人，其将该工程的土建、水电暖工程违法转包给不具备用工主体资格和不具备安全生产条件的自然人被告***，原告是被告***的雇员，其在从事雇佣活动中受伤。根据《劳动合同法》第94条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第11条的规定。二被告应对原告的损失承担连带责任，故原告诉讼到人民法院，请依法判令二被告连带赔偿原告医疗费23974.59元（其中原告支付4426.6元，被告***支付19547.99元）、二次手术费8120元、误工费75333元（案发前每月工资4000元/30天×从受伤的2014年8月8日起计算至定残前一天2016年2月24日合计565天）、护理费4619元（96.24元/天×2天×2人+96.24元/天×44天×1人）、交通费460元（10元/天×46天）、伙食补助费2300元（50元/天×46天）、鉴定费1500元、残疾赔偿金58164元（29082元/年×20年×10%）、被扶养人母亲杨丽琴生活费2925元（7801元/年×15年×10%÷4人）、精神损害赔偿金5000元，以上合计182396元。

被告***一审辩称：1、依法判令驳回原告对***的诉讼请求，***不是***的雇主。2、被告铁煤铁路公司在该现场投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，根据保险合同约定，在该工地发生的意外伤害保险应该由保险公司承担责任。3、在庭审前，本案***及***向法院申请追加中国财产保险股份有限公司铁岭分公司为本案被告的申请，但法院没有追加保险公司为本案被告，法院的审理目的是为了案结事了的司法目的，如不追加保险公司，必然造成当事人累诉，浪费司法资源，使当事人的权利得不到保护，因此我们申请法院追加保险公司参加本案诉讼。被告***为原告垫付医药费24283.66元是出于人道关系，不意味着***就应该对原告承担赔偿责任。***不是雇主，***也是付远德雇佣的。

被告铁煤铁路公司辩称：没有答辩意见。

一审法院审理查明：2014年3月，被告***雇佣原告***为其承包的调兵山市三区市场商住楼项目干水暖工，月工资3000元。2014年8月8日，原告***在干活时因二楼楼梯口没有护栏，原告***不慎从二楼楼梯口摔下，造成原告***在调兵山市人民医院住院治疗3天，在铁法煤业集团住院治疗43天之后果。经原告***申请，本院依法委托铁岭诚证司法鉴定所对原告***的伤残等级及二次手术费用进行了鉴定，铁岭诚证司法鉴定所依据GB-T16180-2014做出鉴定结论，意见为***在工地受伤，为九级伤残，右颧骨曲肋固定费用8120元。后***主张应按道路交通事故伤残鉴定标准进行伤残等级鉴定，并提出重新鉴定的要求。铁岭诚证法医司法鉴定所依据道路交通事故受伤人员伤残评定标准重新做出鉴定意见，结果为X级伤残。原告***的损失有：医疗费28347.25元（调兵山市人民医院住院费用4383.66元﹢铁法煤业集团总医院住院费用23963.59元，其中原告***支出3963.59元，被告***支出24383.66元），护理费4427元（辽宁省2015年度居民服务业年收入35128元÷365天×住院治疗46天）、伙食补助费690元（15元×住院46天）、交通费460元（10元×住院46天）、误工费45500元（月工资3000元÷30天×受伤日2014年8月8日至定残前一日2015年11月5日共计455天）、残疾赔偿金58164元（辽宁省2015年度城镇常住居民人均可支配收入29082元×20年×X级系数10%）、二次手术费8120元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金3000元，以上总计150208元。另查，被告铁煤铁路公司系涉案调兵山市三区市场商住楼项目的总承包人。

一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。原告***作为雇员，在从事雇佣活动中应做到谨慎小心，因原告***在起诉状中自认不慎从门市二层摔下，故原告***对其受到的伤害，因其未尽到注意义务，应承担部分责任，结合本案实际，原审法院确定原告***承担30%责任即45062元（150208元×30%），由被告***承担70%责任即105146元（150208元×70%）。因被告***已经垫付医疗费24383.66元，该费用应从赔偿金额中扣除，故被告***应赔偿原告***80762元。因被告***没有用工资质，依据法律规定，作为涉案工程总承包人的被告铁煤铁路公司应承担连带赔偿责任。

对于原告***主张月工资4000元一节，因原告***未提供证据证明，故其主张不成立；因被告***认可原告***月工资为3000元，故原告***月工资按3000元计算。对于原告***主张误工截止日期为重新鉴定的鉴定意见出具前一日即2016年2月24日一节，因造成重新鉴定的原因在于铁岭诚证司法鉴定所出具的鉴定结论所依据的标准不一致，并非由被告***造成，故该后果不应由被告***承担，误工截止期限应以第一份鉴定意见书出具前一日即2015年11月5日计算。对于原告***主张被扶养人生活费一节，因原告***提供的证据不符合法律规定，对其主张不予支持。对于原告***主张住院期间有2天由二人护理一节，因无相关医嘱证明，对其主张不予支持；对于原告***主张精神抚慰金5000元一节，结合其伤残等级情况，酌情给付3000元为宜。

对于被告***抗辩案外人付远德系原告***的雇主一节，无证据证明；因被告***自认原告***的工资由其所发，且被告***在原告***受伤住院期间为原告***垫付大部分医疗费，综合以上因素，能认定被告***系原告***的雇主。对于被告***提出要求追加中国人民财产保险股份有限公司为本案被告的请求，原审法院未予准许，理由有二：其一、本案原告***虽曾申请追加国人民财产保险股份有限公司，后又撤回该追加申请，因原告***没有对保险公司提出诉求，故因投保产生的保险纠纷，被告***应另行主张权利；其二、被告***申请追加中国人民财产保险股份有限公司是在鉴定报告出来以后，其申请重新鉴定期间提出，因原鉴定结论适用的标准不一致，重新鉴定仍是由原鉴定机构作出，如追加中国人民财产保险股份有限公司参加本案诉讼，会直接导致中国人民财产保险股份有限公司未参与鉴定摇号及鉴定过程，不符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，据此判决，一、被告***于本判决生效之日起三十日内赔偿原告***人民币80762元；二、被告铁法煤业集团铁路工程有限责任公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。诉讼费1400元（原告已预交），由原告***负担400元，由被告***、铁法煤业集团铁路工程有限责任公司负担1000元。

***的上诉理由及请求：1、原审判决认定***承担30%的责任错误，***自身没有过错，受伤的原因是因为在二楼干活时楼梯口没有设置护栏，原审判决我方承担次要责任是错误的。2、***母亲的扶养费应该支持，村委会出具的证明盖有公章，没有经办人签字不影响证据的证明力。3、关于***的误工工资，一审以***认可的3000元作为赔偿标准错误，***从事建筑工地水暖安装工作，每月工资为4000元，原审即使不采信***的主张，也应该按照行业标准赔偿。4、上诉人的误工费应计算至第二次定残的前一天。综上，请求依法撤销原审判决并依法改判；诉讼费由***和铁煤铁路公司承担。

***辩称：1、上诉人自己承认是不慎从二楼跌落，一审判决30%责任符合事实和法律规定。2、上诉人父母抚养费没有法律依据，其父母有劳动能力和生活来源。3、主张每月工资4000元没有事实和法律依据。4、第一次定残是因为鉴定机构鉴定依据错误，因此误工时间计算至第一次符合法律规定。另外，本案雇主不是***，雇主是付元德，***只是为付元德代班，其雇佣费用由付元德支付。综上，***的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回***的诉讼请求。

***的上诉理由及请求：1、本案雇主不是***，雇主是付远德，***只是为付远德代班，其雇佣费用由付远德支付，***为***支付医疗费只是基于人道主义。2、本案应追加保险公司为被告参加诉讼，因铁煤铁路公司为雇员投保了意外伤害险，追加保险公司目的是达到案结事了的司法效果，但是一审没有追加被告，造成了当事人累诉。请求撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由***承担。

***辨称：1、上诉人***提出不是雇主没有事实及法律依据，***一审庭审、二审上诉状中均自认***是其招工的事实。因此，上诉人***系***的雇主，依法承担雇主赔偿责任符合法律规定。2、***提出追加保险公司为被告一事，保险公司与投保人的法律关系属于保险合同法律关系，与我方没有必然直接联系，雇主应先行赔偿再向保险公司追偿。原审没有追加保险公司符合法律规定。

铁煤铁路公司未出庭未提交书面答辩意见。

本院经审理查明：一审判决认定事实属实。

本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中***与***之间形成劳务关系，事实清楚，***上诉称雇主是案外人付远德，但没有提供相关证据，该项上诉理由，本院不予支持。***上诉称因铁煤铁路公司给雇员投保了意外伤害险，应追加保险公司为被告，本院认为，本案是雇员在提供劳务过程中受到伤害而提起的提供劳务者受害责任纠纷，与铁煤铁路公司赔偿后向保险公司办理保险理赔是两个法律关系，一审法院未追加保险公司为被告不违反法律规定，因此，该项上诉理由，本院不予支持。上诉人***在干活时因二楼楼梯口没有护栏，不慎从二楼楼梯口摔下，***作为完全民事行为能力人，且从事水暖工作数年，应尽到一个有经验的技术工人应注意的安全义务，因其疏忽大意致使自己受伤，自身存在一定的过错，应承担相应的责任。***对提供劳务者的人身安全疏于管理，明知道***在二楼施工却未在楼梯口处设置护栏或采取其他安全防护措施，且未提供安全防护器具，导致***摔伤，因此***应对事故的发生承担主要责任，原审法院对责任比例的划分并无不当，本院予以维持。关于上诉人***要求误工工资按照4000元/月赔偿一项，原审根据***自认的3000元/月作为赔偿标准，因没有相关证据支持，依据不足，因此，***的误工工资应按照2015年建筑业行业标准赔偿，即：41219元/年÷365天×455天=51415元。关于***母亲的抚养费问题，因***提供的证据不充分，原审法院未予采信并无不当，该项上诉请求本院不予支持。关于***主张误工费应计算至第二次定残的前一天一节，因作出第二次伤残是因为鉴定所依据的标准不同，而并非对是否构成伤残的争议，因此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此应当计算至第一次定残的前一天。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第三十五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持调兵山市人民法院（2015）调民一初字第425号民事判决书第二项，即：铁法煤业集团铁路工程有限责任公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；

二、撤销调兵山市人民法院（2015）调民一初字第400号民事判决书第一项，即：被告***于本判决生效之日起三十日内赔偿原告***人民币80762元；

三、改判调兵山市人民法院（2015）调民一初字第400号民事判决书第一项为：***于本判决生效之日起三十日内赔偿***人民币86,677元。

一审案件受理费1,400元，二审案件受理费2,800元，合计4,200元，由上诉人***负担1,456元，上诉人***与被上诉人铁法煤业集团铁路工程有限责任公司负担2,744元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　晶

代理审判员　　裴好生

代理审判员　　董瑞华

二〇一六年六月十六日

书　记　员　　高　彤