锦州华纺置业有限责任公司开发二部、辽宁北华金城建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽07民再47号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：锦州华纺置业有限责任公司开发二部，住所地：辽宁省锦州经济技术开发区渤海大街一段4号。

法定代表人：赵铁山，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨利民，该公司副经理。

委托诉讼代理人：张崇江，辽宁华峰律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：辽宁北华金城建设有限公司，住所地：锦州市高新技术产业开发区雨露街29号。

法定代表人：张树忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：白伟，辽宁古塔律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：锦州华纺置业有限责任公司，住所地：辽宁省锦州市太和区东太平里绿景湾10-46号。

法定代表人：汪敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张砚峰，该公司法律顾问。

一审原告：齐卓，男，1954年7月30日出生，汉族，辽宁北华金城建设有限公司项目经理，住辽宁省锦州市古塔区。

委托诉讼代理人：白伟，辽宁古塔律师事务所律师。

再审申请人锦州华纺置业有限责任公司开发二部、辽宁北华金城建设有限公司因与被申请人锦州华纺置业有限责任公司、一审原告齐卓建设工程施工合同纠纷一案，锦州市太和区人民法院于2017年2月10日作出（2016）辽0791民初616号民事判决。锦州华纺置业有限责任公司、锦州华纺置业有限责任公司开发二部、辽宁北华金城建设有限公司均不服，向本院提起上诉，本院于2017年8月11日作出（2017）辽07民终1094号民事判决。锦州华纺置业有限责任公司、锦州华纺置业有限责任公司开发二部、辽宁北华金城建设有限公司均不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年5月28日作出（2018）辽民申840号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人锦州华纺置业有限责任公司开发二部的委托诉讼代理人杨利民、张崇江、辽宁北华金城建设有限公司和一审原告齐卓的共同委托诉讼代理人白伟到庭参加诉讼，被申请人锦州华纺置业有限责任公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

锦州华纺置业有限责任公司开发二部再审请求：撤销判决，依法予以再审。事实与理由：我公司与北华公司因建设工程施工合同纠纷一案，针对锦州市太和区人民法院（2009）锦开民初字第217号民事判决、锦州市中级人民法院（2016）辽07民终第1537号民事判决，已向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院已指令再审该案，故本案也应当予以再审。再审案中对以房抵债没有确定，再审后将房屋从材料款中扣除了，结果是部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

辽宁北华金城建设有限公司和齐卓辩称，锦州华纺置业有限责任公司开发二部所称的两个判决即（2009）锦开民初字第217号和（2016）辽07民终1537号已经过再审后做出了判决，并且已生效，所以再审请求的事项不存在。

辽宁北华金城建设有限公司再审请求：一、请求被申请人交付申请人位同处的房屋并赔偿36万元，如不能交付房屋，则请求165万元。执行中已给付80万元，所以请求尚欠85万元。事实与理由：再审申请人认为原审认定事实不清，证据不足。一、再审申请人对所诉争的房屋依法取得的所有权，2012年5月1日，被申请人锦州华纺置业有限责任公司开发二部与申请人就住宅签订了建设施工合同，合同签订后由齐卓组织施工。后签订了补充协议，约定将门市房作为抵顶，其中包括××号门市房，开发商无法出具手续，每平方米折抵价格1500元，面积307平方米，折抵460500元。后申请人的法定代表人与齐卓、ＸＸ签订抹账协议书，将该房屋抵顶给ＸＸ，也将手续交付给ＸＸ，ＸＸ对房屋享有权利。ＸＸ要求办理手续，本院审理过程中，被申请人在2016年10月12日将房屋出售给他人，申请人认为双方签订了协议，也约定了折抵工程款，双方无任何违约行为，更无解除合同内容出现，本协议应属于有效合同，应受法律保护，申请人应享有对该房屋的一切物权。二、被申请人行为属于违约。被申请人将房屋出售给他人，是被申请人单方原因造成的。该后果让申请人承担，法院认定导致ＸＸ的损失却由申请人承担，对于被申请人行为应给予制裁，两级法院认定该事实明显违背诚信原则。三、2003年被申请人应以现金方式支付工程款，导致申请人与被申请人签订折抵工程款，在房屋看涨时被申请人将房屋出售给他人。双方签订的补充协议书有变更时间，两级法院未按此判决，是错误的。

齐卓辩称，同意辽宁北华金城建设有限公司的再审请求。

辽宁北华金城建设有限公司、齐卓一审时诉讼请求：一、请求人民法院判决被告交付原告一处位于锦州市商住楼（面积307平方米，框架结构，三层门市房），并赔偿经济损失30万元。二、如被告不能够履行交付该房屋，应赔偿原告经济损失共计160万元。三、由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2002年5月1日，被告锦州华纺置业有限责任公司开发二部（发包人）与原告公司（承包人）就笔架山商业街商住楼B段签订建设工程施工合同。合同签订后，由原告齐卓作为原告公司的项目经理组织施工。2002年9月24日，开发二部与原告公司协商，并签订补充协议，约定开发二部将开发的B段商住楼六户门市房作为工程款付给原告公司，其中包括××号门市房，开发二部无条件出具办理房照等有关手续，每平方米抵价1500元，建筑面积307平方米，抵工程款460500元。2004年6月6日，原告公司和开发二部就该工程进行了综合验收，2005年1月9日，开发二部与原告公司领导张树润就结算和交楼等事宜进行会谈并形成会谈纪要。2006年11月1日，B段房屋由原告公司正式交付给开发二部，此前房屋一直由原告公司看管。另查，2003年5月12日，门牌号为××的门市房由原告公司的法定代表人张树润、原告齐卓与案外人ＸＸ签订抹账协议书，将××号房屋以抹账方式抵顶给案外人ＸＸ，因涉及到其他纠纷，开发二部未与案外人ＸＸ实际签订房屋买卖合同等手续，后ＸＸ起诉本案原告齐卓、原告公司、被告华纺置业公司和开发二部，要求判令四被告给ＸＸ办理房屋所有权证以及入户手续，在诉讼过程中的2012年10月12日，该案争门市房××号由华纺置业公司另行出售。2014年1月24日，锦州市中级人民法院作出（2013）锦民一终字第00718号终审民事判决书，判决驳回ＸＸ的诉讼请求。

一审法院认为，原告辽宁北华金城建设有限公司与被告锦州华纺置业有限责任公司开发二部签订的建设工程施工合同和补充协议，是双方真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原告公司对工程进行了建设并竣工验收合格，开发二部应依据合同及补充协议承担将××号房屋交付并办理房照等有关手续义务，因开发二部是分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司即被告锦州华纺置业有限责任公司承担；因诉争的××号房屋已由案外人合法占有，原告要求交付的诉求已无法实现，故原告公司要求赔偿损失的诉讼请求本院予以支持。本案是建设工程施工合同案件，被告没有交付抵顶工程款的房屋，给原告造成的损失是未付的工程款及逾期利息，而原告要求按照商品房买卖合同案件赔偿损失的计算方法计算损失无法律依据，本院不予支持，应按照建设工程施工合同案件相关的损失计算方法，工程款以抵顶数额计算，利息自工程实际交付之日即2006年11月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。关于原告齐卓的主体身份问题，因原告齐卓是原告公司的项目经理，其建设施工是职务行为，该工程款与其个人无关，故应驳回原告齐卓的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告锦州华纺置业有限责任公司于本判决生效后10日内一次性给付原告辽宁北华金城建设有限公司工程款460500元及利息（利息自2006年11月1日起，按中国人民银行流动资金同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告齐卓的诉讼请求；三、驳回原告辽宁北华金城建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9600元，由被告锦州华纺置业有限责任公司负担5600元，原告辽宁北华金城建设有限公司、齐卓负担4000元。

辽宁北华金城建设有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法予以改判，改判被上诉人应交付上诉人位于同处地段商住楼一处并赔偿经济损失36万元，如不能交付房屋，应赔偿上诉人经济损失165万元。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人对所诉房屋依法取得了所有权。在双方签订《补充协议后》上诉人即取得了争议房屋的完全物权。原审法院片面认定该房屋与工程款属同一法律关系明显错误。二、被上诉人存在恶意违约行为。被上诉人在抵账房屋价格高于市场价格时抵给上诉人作为工程款，却又单方面将房屋出卖给他人取得高额房款，被上诉人的行为明显属于恶意违约。三、被上诉人违约行为获得了高额利益。被上诉人出卖争议房屋取得的房款为一百万元，其行为并未承担责任，反而获取了巨额差价利益。原审法院混淆了工程款和房屋，没有查明房屋已经归属于上诉人所有的事实。故请求二审法院查明事实，公正判决，以维护上诉人合法权益。

锦州华纺置业有限责任公司、锦州华纺置业有限责任公司开发二部辩称，原审判定认定房屋抵顶数额正确，上诉人认为取得房屋所有权是错误的，上诉人与被上诉人在工程结算时候确定达成了以房抵顶协议，但上诉人没有给齐卓开出交付房屋的手续致该房屋未能交付。根据该协议上诉人没有取得房屋所有权，不存在被上诉人恶意违约的事实。此前由于锦州华纺置业有限责任公司开发二部多给付了上诉人工程款所以将此房屋没有折抵工程款。该房屋被上诉人对外出售也未获得高额利益，这种行为结果也与上诉人没有任何关联。综上，请法院驳回上诉人上诉请求。

齐卓辩称，同意辽宁北华金城建设有限公司的上诉意见。

锦州华纺置业有限责任公司、锦州华纺置业有限责任公司开发二部上诉请求：一、撤销原判，依法予以改判。二、要求诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定上诉人给付被上诉人利息错误，依法予以纠正。原审判决认定上诉人没有交付被上诉人抵顶工程款房屋给被上诉人造成的损失就是未付工程款事实正确。判决给付利息没有依据，应予纠正。双方争议是包含在上诉人与被上诉人建筑工程施工合同案件范围之内，（2016）辽07民终1537号民事判决对工程款纠纷已经处理。该判决对于以房抵顶工程款这个事项没有处理，华纺公司对此判决已经向省高院提出再审申请，再审申请已经受理，本案应中止审理，待另案审理完毕再继续审理本案。综上，请求二审法院依法予以改判。

辽宁北华金城建设有限公司辩称，坚持我方的上诉请求。

齐卓辩称，同意辽宁北华金城建设有限公司的观点。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院二审认为，上诉人辽宁北华金城建设有限公司主张依据双方签订的《补充协议》，其已经取得了案涉房屋的所有权，被上诉人锦州华纺置业有限责任公司存在恶意违约行为，应当按照《补充协议》承担违约责任。辽宁北华金城建设有限公司与锦州华纺置业有限责任公司开发二部签订的《补充协议》是双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力。但该协议的性质是以房抵顶工程款协议，并非真正的房屋买卖合同。《补充协议》签订后，锦州华纺置业有限责任公司并未将案涉房屋实际交付辽宁北华金城建设有限公司，并未办理产权登记，故辽宁北华金城建设有限公司并未实际取得案涉房屋的所有权。现案涉房屋已经被锦州华纺置业有限责任公司出售给他人，已无法按《补充协议》约定交付给辽宁北华金城建设有限公司。因双方签订的《补充协议》是建设工程施工合同的延续，并非真正的房屋买卖合同，在锦州华纺置业有限责任公司无法履行《补充协议》的情况下，双方之间的法律关系应当恢复至拖欠工程款状态，故锦州华纺置业有限责任公司应当按照建设工程施工合同的法律关系承担违约责任。现锦州华纺置业有限责任公司无法按照《补充协议》的约定向辽宁北华金城建设有限公司交付房屋，但仍应当承担向辽宁北华金城建设有限公司支付拖欠工程款的责任，且应当赔偿因违约给辽宁北华金城建设有限公司造成的损失。虽然辽宁北华金城建设有限公司在一审阶段并未提出利息主张，但其提出了违约损失主张，因双方之间的法律关系是建设工程施工合同纠纷，锦州华纺置业有限责任公司未依约支付工程款给辽宁北华金城建设有限公司造成的损失就是逾期利息损失，故锦州华纺置业有限责任公司应当承担支付拖欠工程款利息的责任。辽宁北华金城建设有限公司、锦州华纺置业有限责任公司、锦州华纺置业有限责任公司开发二部的上诉请求均没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人辽宁北华金城建设有限公司、锦州华纺置业有限责任公司、锦州华纺置业有限责任公司开发二部的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30850元，由上诉人锦州华纺置业有限责任公司负担15425元，由上诉人辽宁北华金城建设有限公司负担15425元。

再审中，双方当事人对原审认定的事实无异议。本院经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院再审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，锦州华纺置业有限责任公司经本院依法传唤未到庭，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百条第二款规定，按撤回再审请求处理，因其与再审申请人辽宁北华金城建设有限公司的再审请求有法律上的利害关系，故其诉讼地位应列为被申请人。本案的争议焦点问题是原审判决锦州华纺置业有限责任公司给付辽宁北华金城建设有限公司工程款460500元及利息是否合适。关于再审申请人辽宁北华金城建设有限公司请求赔偿165万元的损失问题。经查，2002年9月24日，再审申请人锦州华纺置业有限责任公司开发二部与辽宁北华金城建设有限公司之间签订补充协议，约定锦州华纺置业有限责任公司开发二部将开发的B段商住楼六户门市房作为工程款付给辽宁北华金城建设有限公司，其中包括本案诉争××号门市房，每平方米抵价1500元，建筑面积307平方米，抵工程款460500元。辽宁北华金城建设有限公司的法定代表人张树润、齐卓与案外人ＸＸ签订抹账协议，本案诉争××号门市房以抹账方式抵顶给案外人ＸＸ，以上事实双方当事人均无异议。之后，案外人ＸＸ曾起诉辽宁北华金城建设有限公司、锦州华纺置业有限责任公司开发二部、锦州华纺置业有限责任公司和齐卓，要求四被告履行抹账协议，因本案诉争门市房已出售他人，导致齐卓与ＸＸ的抹账协议无法履行，故法院判决驳回ＸＸ的诉讼请求。而后ＸＸ起诉齐卓解除抹账协议，返还购房款并赔偿损失，法院判决齐卓返还48万元房款及赔偿利息损失，经法院强制执行，齐卓共支付执行款945692元。因齐卓是辽宁北华金城建设有限公司的项目经理，其行为系职务行为，齐卓对ＸＸ所承担的赔偿数额，亦是辽宁北华金城建设有限公司的损失数额，锦州华纺置业有限责任公司开发二部在明知诉争门市房已抹账给ＸＸ的情况下，将诉争门市房另行出售他人，导致其与辽宁北华金城建设有限公司的协议不能履行，构成根本违约，对于辽宁北华金城建设有限公司的损失，应当承担违约赔偿责任。关于赔偿数额，应以辽宁北华金城建设有限公司的实际损失数额945692元为宜。因锦州华纺置业有限责任公司开发二部不具备独立法人资格，原审判决由锦州华纺置业有限责任公司承担违约赔偿责任正确，但锦州华纺置业有限责任公司已赔偿833515元，并未完全弥补辽宁北华金城建设有限公司的实际损失，应予纠正。关于辽宁北华金城建设有限公司此部分再审请求，本院予以支持。关于辽宁北华金城建设有限公司申请对争议房屋进行评估，以评估价值认定其损失数额，锦州华纺置业有限责任公司开发二部不予认可，而本案辽宁北华金城建设有限公司的损失数额已经确定，对于其评估申请不予准许。关于锦州华纺置业有限责任公司开发二部的再审请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2017）辽07民终1094号民事判决及锦州市太和区人民法院（2016）辽0791民初616号民事判决第一项；

二、维持锦州市太和区人民法院（2016）辽0791民初616号民事判决第二项、第三项；

三、被申请人锦州华纺置业有限责任公司于本判决生效后10日内一次性赔偿再审申请人辽宁北华金城建设有限公司945692元（锦州华纺置业有限责任公司已支付833515元部分应予扣除）；

四、驳回再审申请人辽宁北华金城建设有限公司的其他再审请求；

五、驳回再审申请人锦州华纺置业有限责任公司开发二部的再审请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取9600元，二审案件受理费19650元，合计29250元，由再审申请人锦州华纺置业有限责任公司负担16765元，再审申请人辽宁北华金城建设有限公司、一审原告齐卓负担12485元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　孙　涛

审 判 员　　庄　晓

审 判 员　　李　阳

二〇一八年十一月十二日

法官助理　　董佳什

书 记 员　　聂　慧