某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省南漳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂0624民初2825号 原告：***，男，1972年6月15日出生，汉族，农民，住襄阳市襄城区。 委托诉讼代理人：***，南漳县玉印法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。 被告：***，男，1963年9月13日出生，汉族，住南漳县。 委托诉讼代理人：***，湖北襄***事务所律师。代理权限：一般代理。 第三人：湖北闽东建筑安装工程有限责任公司。住所：南漳县城关苗圃路17号付1号。统一社会信用代码：91420624179715726A。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北君谐律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告***与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。作出（2018）鄂0624民初1837号民事判决。判决被告***返还***工程质量保证金15万元。后被告***不服判决，向襄阳市中级人民法院提出上诉。襄阳市中级人民法院审理后，作出（2018）鄂06民终3548号民事判决，驳回上诉，维持原判。被告***不服判决，向湖北省高级人民法院申请再审，2019年7月12日湖北省高级人民法院作出（2019）**申1667号民事裁定提审该案，于2019年12月30日作出（2019）**再325号民事裁定，撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2018）鄂06民终3548号民事判决和湖北省南漳县人民法院（2018）鄂0624民初1837号民事判决，发回湖北省南漳县人民法院重审。本院于2020年11月24日立案，依法重新组成合议庭进行审理，在审理过程中，依法追加湖北闽东建筑安装工程有限责任公司（以下简称闽东公司）为第三人参加诉讼，于2020年12月30日、2021年8月4日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告***及其委托诉讼代理人***、第三人闽东公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的协议，责令***退还工程质量保证金15万元；2.判令***支付工程款393451元；3.判令***赔偿***经济损失78176元；4.案件受理费由***负担。在诉讼中，原告变更并增加诉讼请求：一、第二项支付工程价款变更为536047.42元，二、请求被告支付鉴定费5000元；三、请求第三人闽东公司与被告***对原告的诉讼请求承担连带责任。事实和理由：2014年9月12日，原告***与被告***签订一份工程施工协议，约定由***承建位于南漳县××镇××新区××期××号楼，按照***的合同编号×××03施工，***向***交纳了工程质量保证金15万元。协议签订后，原告按照协议进行了部分施工后停工。被告对原告所做的工程进行了结算。结算后，原告多次请求被告支付工程价款、退还质量保证金并赔偿损失，被告拒付，原告诉至本院。 被告***辩称，原告起诉***，主体不适格。***没有义务与原告进行结算，案涉工程也没有进行过结算。***没有给付原告工程款的义务，也没有赔偿原告经济损失的责任。***不是建设工程的发包人，只是实际施工人，***没有从中获取任何利益。该工程停工不是答辩人造成的，没有违约，不存在承担违约责任的问题。原告与被告只是合作关系，不是发包和承包关系，原告主张没有法律依据，应当驳回其诉讼请求。 第三人闽东公司述称，我公司尚未与乌兰春都公司签订工程承包合同，我公司与***不存在合同关系，我公司也未收取***任何费用。 经审理查明：2014年7月14日，第三人闽东公出具法定代表人授权委托书，具体内容为“我***系湖北闽东建筑安装工程有限公司（投标人）的法定代表人，现授权***为我公司的代理人，以本公司名义办理湖北乌兰春都农业发展有限公司（位于东巩镇滨河新区）建设工程的一切文件和处理与之有关的一切事务（包含签订合同，组织施工进行工程结算，履行合同权利、义务）。投标人：湖北闽东建筑安装工程有限责任公司。2014年7月14日，湖北乌兰春都农业发展有限公司与第三人闽东公司签订《建设工程施工合同》，***以委托代理人的名义在合同上签字。工程名称为：南漳县东巩镇滨河新区一期建设工程。合同左上角标明的合同号码为：×××03，工程规模为：建筑面积约12000平方米，共计3栋（分别为3＃、4＃、5＃），砖混结构。合同约定，自闽东公司足额向甲方支付工程质量履约保证金人民币50万元后发生法律效力。承包人任命的代表为***。根据合同条款的约定，承包人应依法确定分包人。但禁止将承接的工程进行转包和违法层层分包。由此产生的各种经济纠纷，由乙方承担责任。工程计量和计价的依据：按照工程施工图、工程量清单要求计价。本工程的造价依2008年《湖北省定额估价表》及现行有关规定下降4%计算。材料价格参照襄阳市定额造价站当地材料进场价格执行。2014年7月14日，***向湖北乌兰春都农业发展有限公司交付工程质量履约保证金50万元。 2014年9月12日，***（甲方）与***（乙方）签订《协议》，约定：工程名称为南漳县××镇××新区××期××号楼。按甲方合同编号×××03内容要求实施，工程款也按甲方合同编号×××03给予支付。工程资料统一保管、费用由栋号分摊；按照大合同样本材料要求采购；预算、决算的费用栋号分摊。工程施工要遵守各项操作规程，加强教育，严格安全管理，施工中的一切安全责任由乙方自行承担，如有意外事故，均与甲方无关。工程质量保证金：壹拾伍万元整，退还保证金按大合同要求给予退还。同日，***交纳保证金150000元。***给***出具收条一份。后***按照约定履行了部分施工任务。因其他原因，工程停工。对于***实际施工完成的工程价款，双方当事人未进行结算。被告***向原告***交付了由南漳县东巩镇人民政府委托湖北大名鼎信工程咨询有限公司出具的建设工程造价咨询报告，评估的工程价款为393451元，但在庭审中，***提出异议，认为系东巩镇人民政府的单方委托，不能作为原告主张工程价款的依据。后经原告申请，本院依法委托中晨工程咨询有限公司对***施工的3号楼工程价款进行评估鉴定。评估的工程造价为536847.42元。其中直接工程费428154.06元，安全文明施工费及其他组织费19415.55元，施工管理费23334.93元，利润为20645.13元，规费28248.37元，税金17049.38元。该案因鉴定支付鉴定费5000元。 2018年10月12日，第三人闽东公司出具证明，说明因授权委托书原件已交由乌兰春都农业发展有限公司留存，***在”南漳县东巩镇滨河新区一期建设工程施工合同上的签字行为属于该公司委托的职务行为。2018年11月7日，***向闽东公司出具“承诺”，说明闽东公司出具的证明，是对我本人该项目内部承包的证明，该项目施工中的债权债务与公司无关，我本人承担。 本院认为：第三人闽东公司向被告***出据《授权委托书》并在事后又出据《证明》，确认其在南漳县东巩镇滨河新区一期建设工程中系履行职务行为，但通过“2018年11月7日，***向闽东公司出据《承诺》，说明闽东公司出据的证明，是对其本人该项目内部承包的证明，该项目施工中的债权债务与公司无关，我本人承担。”及***在答辩中确认的其本人是实际施工人的陈述，应当认定***是通过内部承包的形式借用了第三人闽东公司的资质承包了南漳县东巩镇滨河新区一期建设工程，***是案涉工程的实际施工人。被告***借用第三人闽东公司的资质与乌兰春都公司签订《建设工程施工合同》，属于没有资质的实际工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同，违反法律规定，双方签订的合同无效。***将该工程一期3号楼分包给原告***建设，因***属于个人，未取得建筑施工企业资质。故原告与被告***签订的《协议》属无效合同。建设工程施工协议无效，但建设工程经验收合格的，被告应当支付工程价款。经鉴定原告施工的工程价款共计536847.42元，被告***应当支付。合同无效，因合同取得的财产应当予以返还。被告***因该合同收取的原告***的工程质量履约保证金150000元，被告***应当予以退还。因原告***与被告***签订的协议无效，无效的合同自始没有法律约束力，故原告请求解除合同没有法律依据，本院不予支持。原告请求被告及第三人赔偿***经济损失78176元，因证据不足，本院不予支持。第三人闽东公司作为建筑企业，明知出借资质给无施工资质的人员的行为违反法律规定，仍将其资质出借给被告***，由被告***以其公司名义承揽工程，故第三人闽东公司应当对被告***以闽东公司名义承揽工程对外所负债务承担连带清偿责任。故原告请求第三人对被告***所负债务承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。被告***及第三人质证认为不应当承担安全文明施工费及其他组织费、施工管理费、利润、规费、税金，该质证意见不符合法律规定，本院对其质证意见不予采纳。被告***辩称其不是结算主体，不符合法律规定，本院对其辩解意见不予采纳。被告***对闽东公司举证的2018年11月7日的“承诺”质证认为系对其他工程项目出具的“承诺”，与本案无关。后在本院限定的期限内，***未提交其他工程项目的证据予以证明。故本院对该“承诺”认定为系因案涉工程对闽东公司的承诺。经调解，双方当事人不能达成协议，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内向***支付工程款536847.42元，并退还***交纳的保证金150000元，合计686847.42元。 二、第三人湖北闽东建筑安装工程有限责任公司对本判决第一项***应履行的义务承担连带支付责任。 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11450元，鉴定费5000元，合计16450元，由原告***负担1681元、由***、湖北闽东建筑安装工程有限责任公司负担14769元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　周　兰 人民陪审员　　*** 二〇二一年十月二十日 书　记　员　　魏　荣