东山县鸿运矿业开发有限公司、福建省丰鼎建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽06民终2078号

上诉人（原审被告）：福建省丰鼎建设工程有限公司（以下简称“丰鼎公司”），住所地福建省漳州台商投资区角美镇镇兴路盛发公寓3幢602室。统一社会信用代码91350681062271412Y。

法定代表人：庄月玉，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：何东平，福建国远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄顺舟，福建国远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东山县鸿运矿业开发有限公司（以下简称“鸿运公司”），住所地福建省东山县西埔镇金石村。统一社会信用代码913506266603700150。

法定代表人：王荣坤，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：朱亚辉，福建建达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯凯羚，福建建达律师事务所实习律师。

原审被告：东山县公共交通有限公司（以下简称“东山公交公司”），住所地福建省东山县西埔镇白石街通港路41号。统一社会信用代码91350626156820793A。

法定代表人：何顺平，执行董事。

委托诉讼代理人：陈铭威，福建劲节律师事务所律师。

原审第三人：王两东，男，1972年4月10日出生，汉族，住福建省东山县。

上诉人丰鼎公司因与被上诉人鸿运公司、原审被告东山公交公司、原审第三人王两东建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2022）闽0626民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰鼎公司的法定代表人庄月玉及其委托诉讼代理人何东平、黄顺舟，被上诉人鸿运公司的委托诉讼代理人朱亚辉、冯凯羚，原审被告东山公交公司的委托诉讼代理人陈铭威，原审第三人王两东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

丰鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鸿运公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、案涉工程不存在转包，属于合法分包，丰鼎公司与鸿运公司之间合同有效。东山公交公司向丰鼎公司发包的工程范围与丰鼎公司分包给鸿运公司的工程范围不同，合同价款也不同，丰鼎公司仍要完成工程的大部分施工任务，不存在丰鼎公司将工程全部转包给鸿运公司的事实，鸿运公司也具有相应的施工资质。2、《土方工程合同书》的效力并不影响丰鼎公司与鸿运公司2020年12月29日签订的《东山县公交公司停保场至东山县鸿运矿业开发有限公司（官路尾石场）实际土石方确认单》的效力，该确认单中对涉案工程款支付条件的约定合法有效，因此，案涉工程款的支付条件尚未成就。该确认单约定每10天结算一次工程量，甲方（即丰鼎公司）应按建设单位每次支付的工程款（扣除管理费用和税收）在建设单位拨款后的三个工作日内全部拨付给乙方（鸿运公司），该约定应当认定为案涉工程款的支付条件。3、上述确认单中约定的付款条件是双方的真实意思表示，鸿运公司并无异议。工程施工中，在东山公交公司工程款没有及时到位的情况下，丰鼎公司计划暂缓施工进度，但鸿运公司为了尽快获取石头，争取最大利益，希望尽快开工，经双方多次协商同意变更案涉工程款支付条件，该支付条件应予以尊重并执行。

鸿运公司辩称，1、丰鼎公司与鸿运公司之间系转包合同关系，合同无效。丰鼎公司承包案涉工程后，将全部工程转给鸿运公司，符合转包特征。且招标文件未规定可以分包，业主也没有同意丰鼎公司分包，不存在“合法分包”的情形。案涉合同应认定为无效。2、丰鼎公司与鸿运公司就工程量进行最终结算，案涉工程已验收移交，发包人亦未提出任何异议，一审判决丰鼎公司支付工程款，合法有据。丰鼎公司出具的两份《实际土石方确认单》系对鸿运公司2019年6月6日至2019年7月31日、2020年3月31日至2020年6月14日期间的土石方工程量的确认，《施工款结算单》系丰鼎公司就鸿运公司最终已实际施工完成的工程量、工程款等事项的清算和确认，系双方之间就工程量的最终结算。根据《关于东山县公交车辆综合停保场土方工程项目工程移交申请函》，2020年7月1日，案涉工程已验收移交，各方均未对工程质量提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，丰鼎公司支付条件已成就，鸿运公司主张工程价款具有依据。3、案涉合同无效，鸿运公司请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿，具有法律依据，但不包括参照工程价款的支付条件。丰鼎公司所述“付款条件尚未成就”，没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。

东山公交公司辩称，一审判决的内容和丰鼎公司的上诉请求均不会对东山公交公司的权利义务产生影响。案涉工程在施工过程中有进行大量变更，但是丰鼎公司与东山公交公司并未结算，双方对于案涉工程价款有严重分歧。案涉工程是否存在分包或者转包问题，因东山公交公司并非合同相对人，具体事实由法院认定。

原审第三人王两东述称，与丰鼎公司的上诉意见一致。

鸿运公司向一审法院起诉请求：1、判令丰鼎公司支付鸿运公司工程款2749864元及逾期支付的利息178512元（从2020年9月1日起暂计至起诉之日，具体至实际还款之日止，按照同期同类贷款利率4.75%计算）；2、判令东山公交公司在欠付丰鼎公司工程价款的范围内向鸿运公司承担支付责任；3、判令丰鼎公司、东山公交公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年9月17日，东山公交公司（发包人）与丰鼎公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定（摘要）：工程名称东山县公交车辆综合停保场土方工程项目（四次），工程地点东山县国省干线公路横十一坑北段西侧。合同第3.5.1约定本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包。2019年6月10日，丰鼎公司（甲方）与鸿运公司（乙方）签订一份《土石方工程合同书》，合同约定（摘要）：工程名称东山县公交车辆综合停保场土方工程项目（四次），工程地点东山县国省干线公路横十一坑北段西侧。工程承包范围工程所有土石方的挖掘（含爆破）及运输。开工日期2019年6月14日（以实际开始施工日期为主），竣工日期2020年4月14日。工程价款及付款方式：1.按车上平斗方计算：⑴土方单价每立方10元（其中包括装车及运输费）。⑵石方单价每立方19.5元（其中包括装车、运输费及爆破费用），以上单价不含税费。2.工程款支付：工程款根据实际完成的工程量计算。⑴每10天结算一次工程量，每一个月结算一次工程款。⑵甲方应在每月工程款结算后一个月内支付相应的工程款给乙方。⑶为确保工程正常运转，中途建设单位拨付的进度款甲方在扣除税收及管理费后应在建设单位拨款后三个工作日内全部拨付给乙方。⑷乙方承包范围内土石方工程结束机械退场后，甲方应在两个月内付清全部的工程款。

一审另查明，2019年12月25日，丰鼎公司出具一份《实际土石方确认单》，确认2019年6月16日至2019年7月31日土石方总计1250297.74元。备注（工程款支付）：⑴每10天结算一次工程量。⑵为确保工程正常运转，甲方应按建设单位每次支付的工程款（扣除管理和税收）在建设单位拨款后第三个工作日内全部拨付给乙方。⑶乙方承包范围内土石方工程结束机械退场后，尾款应在两个月内付清全部的工程款。2020年12月29日，丰鼎公司出具一份《实际土石方确认单》，确认2020年3月31日至2020年6月14日土石方总计2197366.31元（备注：应扣除原场地石头7000立方米）。备注（工程款支付）：⑴每10天结算一次工程量。⑵工程款支付，甲方应按建设单位每次支付的工程款（扣除管理和税收）在建设单位拨款后第三个工作日内全部拨付给乙方。2020年12月29日，丰鼎公司出具一份《东山县公交车辆综合停保场土石方工程施工款结算单》（以下简称“《施工款结算单》”），《施工款结算单》载明：兹欠东山县鸿运矿业开发有限公司公交车辆综合停保场工程土石方施工款2749864元，备注：⑴第一期2019年6月6日至2019年7月31日施工款1250297.74元。⑵第二期2020年3月31日至2020年6月14日施工款2197366.31元。⑶原工程遗留现场土石方7000立方，计70000元。⑷平整场地应补15000元。⑵代付第一期拨款税费7200元。⑶每一期拨还人民币650000元。结欠：1250297.42元+2197366.31元-70000元+15000元+7200元-650000元=2749863.73元。一审庭审中，各方确认案涉工程于2019年6月16日开工，2020年6月30日竣工，2020年7月1日丰鼎公司将工程项目移交给东山公交公司。

一审再查明，2022年1月14日，鸿运公司向一审法院起诉，并于2022年2月8日申请财产保全，一审法院于2022年2月11日作出（2022）闽0626民初128号民事裁定书，裁定冻结丰鼎公司名下所有的福建省内各银行账户存款，冻结金额以2928376元为限，冻结期限为一年。

一审法院认为，东山公交公司与丰鼎公司签订的《建设工程施工合同》约定案涉工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包，但丰鼎公司仍将案涉工程转包给鸿运公司,双方之间的转包行为属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”丰鼎公司与鸿运公司签订的《土石方工程合同书》应认定为无效合同。丰鼎公司出具的两份《实际土石方确认单》系对鸿运公司2019年6月6日至2019年7月31日、2020年3月31日至2020年6月14日期间的土石方工程量的确认，而《施工款结算单》系丰鼎公司就鸿运公司最终已实际施工完成的工程量、工程款等事项的清算和确认，系双方之间就工程量的最终结算。该结算单系双方的真实意思表示,虽《土石方工程合同书》无效,但案涉工程已竣工验收并交付东山公交公司，在此基础上，鸿运公司依照丰鼎公司最终结算确认的《施工款结算单》主张丰鼎公司支付工程价款，合法有据，应予支持。丰鼎公司抗辩工程款支付条件尚未成就，其不应承担付款义务，于法无据，不予采纳。

关于已付工程款的问题，庭审中，鸿运公司确认有收到丰鼎公司支付的85万元（该款包含第三人王两东分别于2020年4月27日、4月28日、5月6日支付给鸿运公司法定代表人王荣坤账户合计61万元，丰鼎公司通过其账户于2020年4月27日转账至鸿运公司的账户24万元），但鸿运公司主张其中20万元系偿还案涉土方工程爆破及管理费用的部分款项。丰鼎公司与王两东对此陈述均不予认可。鸿运公司虽提供结款凭证，但结款凭证仅载明“公交停保场土方工程爆破及管理费总费用586313元，已付300000，余286313”，第三人王两东与丰鼎公司的上述转账合计85万元并未备注或者注明其中有20万元系用于支付结款凭证中体现的“土方工程爆破及管理费”，对此鸿运公司应当承担继续举证的义务，但其未提供其余有效证据证明，应承担证明责任未尽的法律后果。据此，丰鼎公司已支付的85万元应当计入已付工程款。结合《施工款结算单》列明的结算清单及金额，丰鼎公司尚欠鸿运公司的工程款核算为2549863.73元（1250297.42元+2197366.31元-70000元+15000元+7200元-85万元）。

关于工程款利息的问题，工程款利息属于法定孳息，即使《土石方工程合同书》无效也不影响利息给付。因丰鼎公司未支付工程款，鸿运公司有权主张逾期支付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”以及第二十七条规定“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”各方确认2020年7月1日为案涉工程项目交付之日，鸿运公司主张自2020年9月1日起计算利息，予以支持。鉴于双方未约定逾期付款利息的计算标准，根据上述法律规定，利息标准可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，基数应按法院核定的工程款2549863.73元计算，超过部分，不予支持。

关于东山公交公司是否在欠付工程款范围内承担付款责任的问题。根据在案证据及各方庭审陈述，东山公交公司与丰鼎公司可能存在工程量或其他方面的争议，导致双方之间未就工程款最终结算,无法确认截至目前东山公交公司的应付工程款数额，也无法确认东山公交公司是否存在结欠丰鼎公司工程款或怠于与丰鼎公司结算的情形，鸿运公司要求东山公交公司承担付款责任，于法无据，不予支持。

综上所述，一审法院认为，对于鸿运公司的诉请，合法有据部分予以支持，其他部分予以驳回。该院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、丰鼎公司应于判决生效之日起十日内向鸿运公司支付工程款2549863.73元及利息（计算方式：以工程款2549863.73元为基数，自2020年9月1日起至款项还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回鸿运公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30227元，减半收取15113.5元，由丰鼎公司负担13148.5元，由鸿运公司负担1965元。申请费5000元，由丰鼎公司负担4350元，由鸿运公司负担650元。

各方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。丰鼎公司认为一审遗漏认定《实际土石方确认单》的具体内容。二审中经查，一审判决已在另查明部分描述了该二份确认单的具体内容，丰鼎公司的异议不能成立。

丰鼎公司二审中提供证据：证据1、东山公交公司与丰鼎公司于2017年9月17日签订的《建设工程施工合同》，

证明：合同内容系将址于东山县国省干线公路横十一坑北段西侧的东山县公交车辆综合停保场土方工程项目（四次）发包给丰鼎公司，该工程施工承包范围包含：“本项目要求中标单位按图纸施工，平整场地后场地不得留下任何石头、土渣等废弃物”，合同总价为人民币6826176.91元。工程竣工结算总价为9203721.89元。证据2、《土方工程合同书》，证明：丰鼎公司将上述工程中部分工程（即案涉工程，案涉工程价款一审法院判决为2549863.73元）分包给鸿运公司，合同约定的工程承包范围为：“工程所有土石方的挖掘（含爆破）及运输”，并约定：“乙方应配合甲方施工，尽量做到符合工程施工内容及要求（标高及放坡），运输至东山县鸿运矿业开发有限公司金石碎石场(9公里)”。证据3、《鸿运矿业营业执照副本》、《行政许可详情截图》，证明：鸿运公司具有相应的资质条件，可以接受丰鼎公司的合法分包。证据4、《建设工程爆破作业协议书》、《公示信息截图》，证明：丰鼎公司也将向东山公交公司承包的工程中部分工程分包给了龙海市万安爆破服务有限公司，与本案相同，属于合法分包。

鸿运公司质证认为，前述证据1、2一审中已经提交并质证；对证据3真实性、合法性、关联性无异议，证明内容有异议，认为安全生产许可证不能证明鸿运公司具有分包资质，且与本案无关。证据4与本案无关联，由法院依法认定。

东山公交公司质证认为，无论分包人是否有资质，根据东山公交公司与丰鼎公司的约定，案涉工程是禁止转包或者分包的，丰鼎公司已经构成违约。

原审第三人王两东对丰鼎公司的证据无异议。

本院认为，丰鼎公司二审中提交的证据1、2在一审中已经质证，各方对真实性无异议,可以作为认定事实的依据，但不能证明丰鼎公司与东山公交公司之间的结算金额；证据3、4的真实性各方也无异议，可以认定，但与本案无关。

本案各方当事人争议的焦点为：一、丰鼎公司与鸿运公司之间合同性质和效力问题；二、丰鼎公司应否支付工程款给鸿运公司，付款条件是否成就；三、鸿运公司主张工程款利息是否成立。对此，本院予以查明并分析认定如下。

一、关于丰鼎公司与鸿运公司之间合同性质和效力问题

本院认为，对照丰鼎公司与东山公交公司签订的合同以及丰鼎公司与鸿运公司签订的合同内容，可以认定，丰鼎公司将其承包的工程违法分包给鸿运公司，丰鼎公司与鸿运公司之间的合同无效。理由：首先，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，系违法分包。本案中，东山公交公司与丰鼎公司之间的合同专用条款第3.5.1条明确约定“本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包”。因此，在未经发包人东山公交公司同意的情况下，丰鼎公司将其承包工程中的部分工程交由鸿运公司施工，系违法分包。该违法分包行为与鸿运公司的资质无关，丰鼎公司认为系合法分包的理由与事实不符，与法相悖。其次，对照丰鼎公司的总承包内容以及向鸿运公司的分包内容，丰鼎公司总承包的范围系按照图纸平整场地，鸿运公司的分包范围仅为土石方挖掘（含爆破）和运输，鸿运公司需配合丰鼎公司的施工，二者履行合同的范围并不完全相同，不符合转包的特征，鸿运公司主张转包与事实不符，一审法院认定转包有误。最后，丰鼎公司将其承包的部分工程违法分包给鸿运公司，违反了法律和行政法规的强制性规定，丰鼎公司与鸿运公司之间的合同无效。

二、关于丰鼎公司应否支付工程款给鸿运公司，付款条件是否成就的问题

本院认为，综合本案证据，鸿运公司主张丰鼎公司支付工程款合法有据，丰鼎公司认为支付条件不成就的理由不能成立。首先，如上所述，丰鼎公司与鸿运公司之间的违法分包合同无效，但并不影响在合同履行完毕后丰鼎公司与鸿运公司之间结算合同的效力。其次，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。丰鼎公司和鸿运公司在前后两张《实际土石方确认单》中约定内容的变化不足以认定双方对支付时间进行了变更。2019年12月25日，丰鼎公司出具《实际土石方确认单》，确认2019年6月16日至2019年7月31日总计工程款1250297.74元，同时备注工程款支付方式：“（1）每10天结算一次工程量。（2）工程款支付，甲方应按建设单位每次支付的工程款（扣除管理费和税收）在建设单位拨款后第三个工作日内全部拨付给乙方；（3）乙方承包范围内土石方工程结束机械退场后，尾款应在两个月内付清全部的工程款”。2020年12月29日，丰鼎公司又出具《实际土石方确认单》，确认2020年3月31日至2020年6月14日总计工程款2197366.31元，同时备注工程款支付方式：“（1）每10天结算一次工程量。（2）工程款支付，甲方应按建设单位每次支付的工程款（扣除管理费和税收）在建设单位拨款后第三个工作日内全部拨付给乙方”。与2019年12月25日《实际土石方确认单》的备注内容相比，2020年12月29日《实际土石方确认单》删除了第（3）项规定。但结合2020年12月29日出具的《土石方工程施工款结算单》，《实际土石方确认单》中的备注部分应理解为系为了明确丰鼎公司的付款义务，而非限制鸿运公司取得工程款的权利。该备注仅约定丰鼎公司在取得东山公交公司的工程款后应及时支付给鸿运公司，并未约定在东山公交公司未付款的情况下丰鼎公司有拒绝付款的权利。且2020年12月29日的《实际土石方确认单》仅规定了2020年3月31日至2020年6月14日的工程量，并未包括2019年12月25日《实际土石方确认单》之内容。而同日出具的《土石方工程施工款结算单》则归纳记载了两张《实际土石方确认单》的内容，说明该结算单的形成在确认单之后，同时注明了“结欠”金额2749864元，“结欠单位”为丰鼎公司。从结算单的表述内容看，应付而未付是为“欠”，丰鼎公司并未在结算单上注明需等待东山公交公司付款后才向鸿运公司付款。在双方对付款时间约定内容有不同理解的情况下，应视为双方对合同变更的内容约定不明，推定为付款时间未变更。再次，在鸿运公司开始分包工程后，丰鼎公司从东山公交公司共获得工程款199万元，但其并未如其所称，扣除管理费和税收后支付给鸿运公司，仅支付92万元，说明丰鼎公司也并未执行其主张的所谓付款条件。最后，涉案项目2020年7月1日竣工移交发包人，2020年12月29日鸿运公司即与丰鼎公司进行了结算，但丰鼎公司迟迟未与东山公交公司完成结算，即便存在付款条件，也应视为条件成就。

三、关于鸿运公司主张工程款利息是否成立的问题

本院认为，涉案项目2020年7月1日竣工移交发包人，双方约定尾款在两个月内付清，因此，一审法院判令从2020年9月1日支付工程款利息并无不当。

综上所述，本院认为，丰鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决并无不当，可以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30227元，由上诉人福建省丰鼎建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孟庆彩

审 判 员　林　莉

审 判 员　王梓聪

二〇二二年八月一日

法官助理　施清杭

书 记 员　蔡雪霞

申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期间届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。