远海建工（集团）有限公司、云霄县龙生建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）闽民申286号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：远海建工（集团）有限公司，住所地重庆市江**观音桥未来国际大厦****。

法定代表人：李远海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：詹晚春，上海锦天城（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：萨自勇，福建创元律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：云霄县龙生建设有限公司，住，住所地福建省云霄县莆美镇莆政路**/div>

法定代表人：张亚忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡云龙、陈乾金，福建闽隆律师事务所律师。

原审第三人：云霄县常山经济开发区七星开发有限公司，住所，住所地福建省云霄县莆美镇莆政路**div>

法定代表人：张泗川，该公司董事长。

再审申请人远海建工（集团）有限公司（以下简称远海公司）因与被申请人云霄县龙生建设有限公司（以下简称龙生公司）及原审第三人云霄县常山经济开发区七星开发有限公司（以下简称七星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2016）闽06民终407号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

远海公司再审申请称：（一）一审法院确定的案由错误，本案不是施工合同纠纷。由于被申请人龙生公司主张其在工程“招标前”(招标公告发布时间点为2011年8月26日)完成了24万多立方的土石方工程量，那么“事实”施工合同关系当然建立在七星公司与龙生公司之间，而远海公司在工程招标后与龙生公司未发生过施工分包合同关系，各方对此无异议，这样一来，龙生公司与远海公司在工程招标前、后就从未发生过施工合同法律关系，故本案案由肯定不属于施工合同纠纷。（二）如工程款支付协议(下称支付协议)所述事实属实，则本案案由应为债务转让合同纠纷。龙生公司主张其在工程“招标前”(招标公告发布时间点为2011年8月26日)完成了24万多立方的土石方工程量，则相应的工程款支付债务人应是发包人七星公司，支付协议的内容是将该债务转让给远海公司，债权人龙生公司认可该转让。现因该支付协议发生争议，显然应确定案由为债务转让合同纠纷。（三）支付协议所述的债务并不真实存在，属虚构，即本案所涉债务转让合同的标的不存在。1.一、二审法院对被申请人主张的“招标前己完成所谓24万立方土石方工程量”这一事实没有进行任何调查核实就进行了草率认定。24万立方土石方工程量、涉及150万元之巨的工程款，这是一个巨额的工程量，它不可能来无影、去无踪，这个工程量它对应的施工地点、施工方位在哪里?开挖后的土石方去向何方、堆放地点在哪?24万立方土石方工程量的测量依据在哪?它的土类如何构成?各类土的工程量单价是多少?150万元工程款的造价确定依据是什么?2.无任何“过程证据”证明龙生公司在2011年8月26日工程招标前已完成所谓24万立方土石方工程量这一事实。本案诉争的工程是政府重点工程，依法只有进行法定的招投标活动后才能确定施工单位，之后施工单位才有可能进场施工。即便七星公司违法操作，也应留下施工活动的哪怕一点点过程痕迹证据：发包人七星公司的工程量确认单，监理单位的工程量现场签证单，测量坐标控制点移交记录，测量计量确认单，现场施工日记，完工移交记录等等，而龙生公司声称完成了150万元的巨额工程，却未留下一片直接的过程证据。另外，招标公告、招标书、投标书、招标答疑记录、中标通知书、施工合同、工程测绘成果、工程结算窜核结论等等工程施工的全过程证据中，没有一份证据提到过该工程在招标前曾有人进场施工完成过巨额工程量的记载，涉及24万立方的工程量、l50万元巨额工程款，这不是遗漏两个字可以解释的。将上述法律规定及正反两方面的证据予以链接，只能得出一个结论：涉案工程在“招标之前”不存在有人进场施工并完成巨额工程量的事实。3.原审法院认定债务真实存在所依据的证据无一具有证明力：①云霄县翔宇测绘有限公司的施工设计验收测绘结果。而测绘结果记载的全部是远海公司的施工成果，没有一个字与龙生公司有关联；②测量控制桩移交记录。该记录形成于2011年12月13日，内容为发包人七星公司将坐标控制点A、B两点移交给承包人远海公司，由承发包双方及监理单位的代表签字确认，这是承包入远海公司与发包人七星公司依据《施工合同》8.1.1“发包人向承包人提供测量基准点、基准线和水准点的时间为施工合同签订之后”实施的履约行为，并不是龙生公司将其之前掌握的测量控制桩移交给远海公司，更不是七星公司将坐标控制点移交给龙生公司；③监理单位的书面证明。它属于证明力极低的言辞证据，且证人未出庭接受质证，根本不具有可信度；④管委会会议纪要。这份会议纪要无原件，据了解2011年8月16日管委会根本未召开如此内容的会议，“记录员”蔡明达未做过该会议记录，会议纪要中的出席、列席人员无人参加过该会议，(2011)07号会议纪要属伪造的可能性极大；⑤支付协议。这是一份没有任何客观证据予以印证的孤证，没有证据链予以佐证的孤证不能作为定案依据，这是一个基本的法律常识；⑥七星公司对支付协议的履行行为。这不能成为虚假债务成真的佐证；⑦云霄县财政性投融资建设工程预(结)算审核结论书。该审核结论清楚载明全部工程量由远海公司完成，没有提到龙生公司，也不能证明龙生公司已完成24万立方米土石方工程量。另外，一审法院将2011年12月4日厦深铁路配套用地第一次土石方工程量计算表(下称第一次计量表)作为认定龙生公司完成24万多立方土石方工程量的最重要证据，但这一认定完全经不起推敲：涉案工程招标公告时间点为2011年8月26日，远海公司进场开工的时间点为2011年10月18日，龙生公司既然在“招标前”已完成24万多立方土石方工程量，其理应在涉案工程招标公告时间点2011年8月26日之前就应完成计量确认工作，以确认其价值巨大的工作业绩；退一步说，就算龙生公司马虎，那么在远海公司进场开工的时间点2011年10月18日之前，龙生公司也应与发包人七星公司办理工程量的计量确认手续，否则，在其它施工队伍进场后将发生前后施工工程量混同、无法区分的重大不利后果，但此时点仍未见七星公司与龙生公司之间的计量确认证据；远海公司进场开工，在工程施工一个半月之后的2011年l2月4日进行了例行的第一次计量，形成了第一次计量表，表中清楚明白地载明施工单位为远海公司，没有一个字提到龙生公司，现龙生公司跳出来说，第一次计量表所记载的工程量全部是龙生公司的工作成果，这不能让人信服。4.远海公司事前未授权吕文著签署支付协议，事后也未追认，该支付协议对远海公司不发生法律上的约束力。签署支付协议的是远海公司的案涉工程项目部执行经理吕文著、项目经理李胜，其职责为负责工程的“全面协调工作”、“协调解决工程的后续相关事宜”。他们的权限仅限于“协调”，无处分重大实体利益的权力，而该工程款支付协议涉及到申请人的重大利益处分，显然超出了授权的“协调”权限，为无权代理。而且案涉24.3万立方米土石方工程量所对应的150万元工程款假使真如龙生公司所言在工程招标之前己完成，则该笔款项之确认及支付亦不属于工程的“后续”事项，而应属于在申请人进场之前就应由七星公司、龙生公司、远海公司三方签字盖章确认的“前置”事项，如此重大的前置事项管委会却在工程竣工(2012年l2月17日)之后8个月(2013年8月11日)找来无权限的项目经理在白条上签字，远海公司甚至都不知情，更不可能是远海公司的真实意思表示，这样的支付协议依法对远海公司不产生约束力。5.支付协议甚至不是发包人七星公司的真实意思表示，至多体现的是管委会的意思表示，对七星公司没有约束力。支付协议作为一份债务转让合同，居然没有债务人七星公司的签字盖章确认，但却有权力机构一一管委会领导的见证，管委会名为见证，实为以权压人，支付协议至多体现的是管委会的意思表示，当然对七星公司没有约束力。退一步说，管委会的一名副书记、一名规划科长又怎能代表管委会的官方真实意思表示?管委会的一名副书记、一名规划科长根本就不是债务转让人七星公司的工作人员，不能代表七星公司的真实意思表示，对远海公司、七星公司均没有法律约束力。综上，远海公司中标并独立完成开发区深厦铁路配套用地地块土石方工程项目的全部土石方施工工程量，所谓龙生公司在工程招标前己完成案涉工程部分工程量的事实纯属子虚乌有，远海公司需向龙生公司支付150万元工程款更是无从谈起。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、六项，以及第二百零五条之规定，请求对本案进行再审。

在本院再审复查期间，远海建工公司提交了两组共六份证据。第一组的证据一《竣工验收证书》、证据二《工程签证单》、证据三《工程量清单与计价表》，三份证据用于证明土石方工程均由远海建工公司施工，如果龙生公司工开挖26万多立方，必定也有相应的工作签证单；第二组的证据四《招标公告》、证据五《招标答疑》、证据六《中标通知》，用于证明龙生公司不可能在从2011年8月16日管委会到同月26日的10天时间里完成26万多立方，且从招标答疑到中标通知，招标人从没有任何声明在92万多立方的招标工程量中含有26万多立方已由他人完工。龙生公司质证认为，证据一、二、三的真实性无法确认，且不属于新证据，与本案没有关联性，如果是真实的，其所要证明内容不成立，是其推测的结果；证据四、五、六不属于新证据，与本案也没有关联性。

本院认为，首先，2013年8月11日龙生公司法定代表人张亚忠与远海公司项目执行经理吕文著在开发区达成了《云陵深厦铁路配套用地场平土石方工程工程款支付协议》，确认龙生公司在工程开工前已施工完成工程量为243000立方米，工程价款为人民币150万元。支付方式由开发区支付500万元给远海公司，其中先支付人民币350万元给远海公司后由远海公司支付150万元给龙生公司，再由开发区支付150万元给远海公司等内容。该协议为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。远海公司主张签订协议书是受胁迫，不是远海公司的执行经理吕文著、李胜的真实意思表示，协议违反法律规定，为无效协议，但其所举证据不能排除上述协议的真实性。其次，龙生公司系以其在远海公司中标入场施工前已经先行施工并完成26万多立方的土石方工程，工程完工后由远海公司与七星公司进行总结算，远海公司取得包含龙生公司施工完成部分的工程价款，远海公司已从中获益为由，而向一审法院提起诉讼，且依据工程款支付协议向远海公司主张150万元的工程款，故一审法院将案由确定为建设工程施工合同纠纷并无不当。

综上，远海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回远海建工（集团）有限公司的再审申请。

审判长　　林国新

审判员　　程光毅

审判员　　陈乐思

二〇一七年十月三十日

书记员　　王世伟