张家港力合市政园林工程有限公司与张家港市华申工业橡塑制品有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏05民终2759号

上诉人（原审被告）：***市**工业橡塑制品有限公司，住所地江苏环保新材料产业园长山路。

法定代表人：周国荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邱建忠，***市金港法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***力合市政园林工程有限公司，住所地***经济开发区振兴路**号。

法定代表人：孙凯华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵华，江苏君桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张浩，江苏君桥律师事务所实习律师。

上诉人***市**工业橡塑制品有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***力合市政园林工程有限公司（以下简称力合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省***市人民法院（2016）苏0582民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**公司上诉请求：请求二审法院撤销原判并发回重审，诉讼费及鉴定费用由力合公司承担。事实和理由：一审法院向我方释明可以就要求力合公司就涉案工程返工重做的反诉请求另行主张，但又在判决中认定返工重做无法律依据，使上诉人方的权利无法得到救济，超越了本案当事人的诉讼请求范围，有悖法理。我方就涉案工程质量问题已另行提起诉讼，本案应当中止审理；本案所涉工程为不合格工程，但造价鉴定报告仅仅核减了少使用的工程材料的价格，没有考虑因质量标准变化的价格之差，而且该鉴定报告在核减材料价格时，是按照工程质量的下限计算的，无相应法律依据；因涉案工程为不合格工程，导致需要重新评估造价，因此，相应的鉴定费用应由力合公司承担；本案不存在增加工程量之说，相应的工程发票总价250.8万元可以印证，签证单上的签名只是为了明确施工队伍的施工情况，不能作为认定增加工程量存在的依据。

力合公司辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求维持。一审法院程序正当合法，而造价鉴定报告系司法鉴定，由具有相应资质的鉴定机构出具，鉴定程序亦合法，鉴定结果正确。

力合公司向一审法院起诉请求：**公司支付工程款616660.9元及逾期付款利息(以欠付工程款576783.53元为基数，从2015年4月1日起至2016年1月5日止按年利率5.6%计算280天，利息为24778元，以及从2016年1月6日起至实际支付之日止，以上述欠付工程款为基数，按银行同期贷款利率计算)；本案诉讼费由**公司承担。

一审法院认定事实：2013年10月9日，**公司（甲方）与力合公司（乙方）签订《施工合同》一份，约定：工程名称为***市**工业橡塑制品有限公司新厂区室外配套工程，工程内容为厂区道路、堆料场地、雨污水管道及土方工程等，承包方式为包工包料，合同价款为固定总价250.8万元，扩大施工范围增加的工程量按实签证结算，开工日期2013年10月13日，竣工日期2013年12月25日。付款方式为厂区道路水稳基层施工结束付款至合同价的50%，开发票；工程结束付款至合同价的80%；竣工验收满一年后30天内付清工程结算余款。结算方法为乙方根据施工合同及经甲方确认的设计变更及甲方签证，按合同价款的相关规定进行工程结算，甲方应在乙方提交竣工结算后十五天内予以审核确认，如超过审核时间不予批准且不提出疑异，视为竣工结算已经被甲方认可。保修期为一年，自竣工验收之日起计算。双方还对合同的其他内容进行了约定。

审理中，双方一致确认：涉案工程中施工合同所涉工程于2014年1月23日完工，增加工程于2014年1月底完工，均未竣工验收，上述工程于2014年2月开始使用。截止到2015年2月15日**公司已支付工程款195万元。

因力合公司向**公司催要欠付工程款未果，为此引起本案纠纷。

上述事实，有《施工合同》及庭审笔录等证据予以证实。

审理中，力合公司为支持其主张，还提供：现场签证单（厂房门口接坡及停车位等）、工程量结算书以及增加工程量部分的图纸，证明在合同之外又增加工程量，增加工程的结算价格为56473.5元。

**公司质证认为，对现场签证单、图纸的真实性没有异议，对工程量结算书的真实性有异议，所有施工都包含在合同总价中。

审理中，**公司为支持其抗辩意见，提供检测报告复印件5份，证明石灰土稳定不合格，主路沥青混凝土不达标，合同要求为4厘米实际为3厘米；主路水泥稳定碎石不达标，合同要求32厘米实际为27厘米；支路沥青混凝土不达标，合同要求是4厘米实际为3厘米；支路水泥稳定碎石不达标，合同要求是18厘米实际为15.5厘米，污水管道口径不达标。

力合公司质证认为，对检测报告的真实性有异议。**公司应当提供原件，同时该检测报告系**公司单方检测，没有通知力合公司，因此取样力合公司不知情。该报告形成于2013年11月13日，该报告如真实，**公司应当立即告知力合公司以便采取补救措施。灰土层的检测情况属于隐蔽工程，在力合公司进行水稳施工之前，**公司未将该检测报告告知力合公司。故即使该报告真实，也不应对力合公司产生法律效力。

审理中，**公司申请对涉案工程的石灰稳定土厚度、水泥稳定碎石厚度、沥青混凝土厚度、附属工程填方厚度进行鉴定。2016年11月10日，苏州锦帆建设工程检测有限公司（以下简称锦帆公司）出具鉴定报告【编号：SZJFJD-00012】，鉴定结论为：本次鉴定共对18个点进行道路结构层厚度检测，1、主路沥青路面4个点，4个点检测结果不满足设计要求；2、主路水泥稳定碎石路面4个点，有3个点检测结果不满足设计要求；3、支路沥青路面5个点，有4个点检测结果不满足设计要求；4、支路水泥稳定碎石路面5个点，5个点检测结果满足设计要求。此次鉴定发生司法鉴定费（以下简称施工质量鉴定费）37000元。

双方当事人质证意见，对该鉴定报告的真实性没有异议。

审理中，力合公司就涉案工程（含增加工程）的实际工程造价申请鉴定。2016年12月21日，苏州市姑苏工程造价事务所有限责任公司（以下简称姑苏公司）出具工程造价鉴定报告【编号：苏造价鉴16-12-17号】，鉴定结论为：1、工程造价为2599736.27元，按原施工单位让利比例下浮后金额为2526783.53元（合同部分2471997.63元、增加工程部分54785.90元）；2、本鉴定项目对双方有争议的道路结构层厚度，根据锦帆公司的勘测鉴定报告的厚度对相应沥青面层和水泥稳定碎石的单价作了调整，工程量按原来的；其他部分视为无争议，还按原来的合同单价和工程量。此次鉴定发生司法鉴定费（以下简称工程造价鉴定费）30000元。

**公司质证认为，对工程造价鉴定报告的真实性没有异议。锦帆公司出具的鉴定报告已经明确力合公司施工的道路工程质量不合格，而姑苏公司仅是对相应的工程造价作出鉴定评估，没有考虑到工程质量不合格而应当减掉的费用，并且鉴定报告在评估造价时按照设计幅度的下限评估造价缺乏事实依据，且有失公正。

审理中，**公司对工程造价鉴定报告提出书面异议，并申请工程造价鉴定机构的相关鉴定人员出庭接受询问。书面异议的内容为：1、力合公司申请按实际工程量即实测厚度等进行造价评估，而鉴定机构实际没有按照委托方的要求进行鉴定，超过评估范围；2、鉴定报告中合同价2543368.61元的依据在哪里？3、对于沥青层和水稳层按照设计幅度的下限来评估造价的依据在哪里？4、室外工程配套结算表的单价如何得出？室外工程配套结算表序号2的单价63.94元是如何构成的？5、评估造价是按双方合同约定的设计值来计算还是按照设计值的上、下限来计算？

鉴定机构鉴定人员答复为：1、鉴定机构是按照鉴定申请对涉案工程（含增加部分）进行实际工程造价鉴定；2、按照施工合同以及施工项目合同组价表评估出合同价为2543368.61元；3、根据锦帆公司制作的鉴定报告中对于主路沥青层和水稳层写明的允许偏差作为计算依据，在允许偏差范围内都是合格的，比如施工厚度都在允许偏差范围内就不应扣除工程造价，所以取允许偏差的下限作为评估的依据；4、按照施工项目合同组价表上的单价及施工合同第六条关于确定单价的原则计算得出室外工程配套结算表的单价。主路沥青总平均厚度87毫米，主路的沥青层没有分粗粒和细粒，所以粗粒和细粒按比例计算，具体的计算公式为：合同组价表序号2的单价69.5元×【100毫米-（下限厚度95毫米-87毫米）】÷100=63.94元。5、一般按照图纸上标明的设计值进行评估造价。

力合公司对上述答复的质证意见，鉴定报告客观公正，并未如**公司所称按照实际测量的数据计算造价。因为支路部分沥青混凝土和水稳层的厚度超过了设计厚度，但得出的数据和合同约定是一致的，并未增加。关于下限的问题，锦帆公司的鉴定报告中已经明确依据为CJJ1-2008《城镇道路工程施工与质量验收规范》。

**公司对上述答复的质证意见，法院委托鉴定机构是评估实际造价，所谓实际造价就是按照实际测量的数据计算造价。鉴定机构在确定工程质量时有上、下限范围，在该范围之内属于工程质量合格，超出该范围属于工程质量不合格，这仅是指工程质量的计算依据，鉴定机构按照设计值的下限来计算实际造价缺乏依据，鉴定机构对此的解释我方认为不成立。理由为：锦帆公司的检测报告得出的数据仅是确定工程质量是否达到工程质量范围或者双方约定的范围，检测出的实际数据是计算实际造价的基准数据，鉴定报告明确计价依据为鉴定报告第四项第二款，但该款并无按照下限值计算的依据。

一审法院认为，双方当事人签订的施工合同是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。涉案工程（含增加工程）虽未经竣工验收，但已经由**公司实际使用，**公司应及时支付工程款给力合公司。现**公司未能按合同约定时间支付工程款，引起纠纷的责任在**公司。对于锦帆公司作出的鉴定意见，双方对其真实性均无异议，一审法院予以采纳。对于姑苏公司作出的工程造价鉴定，经**公司申请，鉴定机构的鉴定人员已出庭接受质询并就相关异议作出了合理解答，该鉴定程序合法，鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定所依据的材料客观真实，其作出的鉴定意见应作为本案定案的依据，一审法院认定涉案工程（含增加工程）的实际工程造价为2526783.53元，**公司已支付工程款195万元，**公司还应支付工程款576783.53元。力合公司主张的欠付工程款的利息，一审法院直接调整为以欠付工程款为基数，从2015年4月1日起至实际给付之日止，按银行同期同类贷款利率计算。**公司抗辩增加工程的造价已包含在合同固定总价中的意见，没有依据，一审法院不予采纳。涉案工程道路部分的施工虽有部分不满足合同约定的设计要求，但并不影响实际使用，一审法院在认定实际工程造价时已相应扣除不满足设计要求的部分。**公司要求返工重做的意见，无法律依据且不符合经济原则，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、**公司应给付力合公司工程款576783.53元及利息（以欠付工程款576783.53元为基数，从2015年4月1日起至实际给付之日止，按银行同期同类贷款利率计算）限于判决生效后10日内履行。二、驳回力合公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10636元、保全费4020元、工程造价鉴定费30000元合计44656元，由力合公司负担2888元，由**公司负担41768元。施工质量鉴定费37000元，由力合公司负担22611元，由**公司负担14389元。

对一审法院查明的事实本院予以认定。

二审中，当事人未提交新证据。

本院认为，案涉工程合同系双方当事人真实意思表示，该合同约定合同价款为固定总价205.8万元，扩大施工范围增加的工程量按实签证结算。**公司上诉称因案涉工程存在质量问题，相应工程款应当予以扣减，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程虽未经竣工验收，但实际已于2014年2月投入使用，应视为工程已竣工合格，故按照前述法律规定，**公司在本案中又以工程质量存在问题主张扣减相应工程款，本院不予支持，**公司就合同所约定的工程量部分应当按照固定总价250.8万元向力合公司支付工程价款。一审中，**公司要求对工程施工质量是否符合合同约定进行鉴定，力合公司要求对工程造价进行鉴定，根据鉴定报告，合同部分造价为2471997.63元，并未超出合同固定总价250.8万元，力合公司亦未对该造价提出异议，故一审法院对于合同部分工程价款按照2471997.63元计算并无不当。对于增加工程量部分，**公司认为涉案工程不存在增加工程量部分，就此，本院认为，合同明确约定扩大施工范围增加的工程量按实签证结算，力合公司提供了相应的现场签证单，故一审法院据此结合造价鉴定报告确定增加工程部分价款54785.90元，亦无不当。**公司称现场签证单上的签字只是对工程量的确认，并无相应证据证明，本院不予采信。

关于鉴定费用的承担，其中施工质量鉴定费用，一审法院根据施工质量鉴定报告载明的质量不合格部分比例确定双方各自应承担部分，并无不当。对于造价鉴定报告费用，一审法院依据当事人主张的工程款及造价鉴定报告确定的工程造价按照比例确定双方各自应承担部分，亦无不妥，本院予以确认。

**公司认为涉案工程应担返工重做，并无法律依据，一审法院未予采纳并无不当，**公司还称鉴定机构在评估造价时没有考虑到工程质量不合格而应当扣减的费用，评估不合格部分造价时不应当按照设计幅度的下限确定造价，就此本院认为，合同约定为固定总价，**公司在工程实际投入使用后，应当按照合同约定的固定总价及实际增加工程部分工程款支付相应的工程价款，就工程质量问题，可以要求力合公司予以维修，无法维修的，可就工程质量不合格导致的损失另行提起诉讼。

综上所述，**公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10636元，由上诉人***市**工业橡塑制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　包刚

代理审判员　　王炜

代理审判员　　赵俊

二〇一七年六月十五日

书　记　员　　郭玮