某某、四川伟朝建筑工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终1750号 上诉人（原审原告）：***，男，生于1974年7月，汉族，四川省德昌县人，村民，住四川省德昌县。 委托诉讼代理人：**，四川朗晟律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：四川伟朝建筑工程有限公司。住所地：四川省德昌县德州镇。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，四川蜀天律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审第三人：***，男，生于1971年9月，汉族，四川省德昌县人，村民，现在攀西监狱服刑。 上诉人***与被上诉人四川伟朝建筑工程有限公司（以下***朝公司），原审第三人***劳务合同纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院(2021)川3424民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销德昌县人民法院（2021）川3424民初35号民事判决，改判支持上诉人一审诉求或发回重审；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审对证据的采信及事实的认定错误。案涉工程业主方德昌县兴德投资有限责任公司出具的证明证实，上诉人是案涉工程的实际施工人，***的转款凭证上也附言是**朝公司，公司会计***微信聊天记录及出庭作证的证人证实上诉人是实际施工人及竣工交付验收人，但一审却认定上诉人与被上诉人无关联，无合同关系，显然错误；二、***是被上诉人公司的大股东，他们内部怎么承包是他们的事，与上诉人无关；三、***提交了转款凭证是工程尚未开标前的转款流水，系其他债务，同时此工程款转款每笔都有附注，不能认定***转款给上诉人4，441，087.00元的事实；四、由于证据采信的偏向性，必然带来事实认定的错误和适用法律错误。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉人伟朝公司答辩称，一、上诉人并非案涉项目的实际施工人，德昌县兴德投资有限责任公司（以下简称兴德公司）只是主观臆测，没有证据证明。如果兴德公司认可上诉人是实际施工人，其应该向上诉人拨付工程款，但事实上兴德公司并未向上诉人拨付工程款，事实上应是上诉人受第三人委托完成了部分劳务作业，一审认定上诉人完成了部分劳务作业并无不妥；二、第三人通过农行4次转款至上诉人的账户属于第三人与上诉人的资金往来，是第三人的个人行为，与答辩人无关；三、答辩人中标案涉工程后，便将该工程以口头方式承包给答辩人的股东即本案第三人，上诉人与答辩人不存在劳务合同关系，双方无书面的劳务合同，答辩人也未向上诉人付过款，故上诉人与答辩人之间不存在任何关系。综上，一审认定事实正确，证据采信正确，程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人答辩称，案涉工程是被上诉人中标，答辩人与被上诉人谈好给被上诉人7个点的管理费，上诉人***是做工的，***在2014、2015年的时候向我借款250万元，一直未还款，也未支付利息，目前该纠纷还在法院诉讼中。被上诉人把钱全部支付给我了，我也将工程款全部支付给了***。 原审原告***向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告伟朝公司支付原告给其做工程的欠款1，115，634.20元，并以此为基数自2018年2月6日起按人民银行同期贷款利率计算逾期支付资金占用利息；2、承担本案的诉讼费用 一审查明事实：2015年6月20日，德昌县工业园区开工“德昌县风机叶片厂平工程项目（二期）”，被告伟朝公司中标承建。发包方德昌县兴德公司与被告伟朝公司签订《施工合同》，载明：“发包人（全称）：德昌县兴德投资有限责任公司承包人（全称）：四川伟朝建筑工程有限公司……一、工程概况工程名称:德昌县风机叶片厂场平工程项目（二期）工程地点：德昌县工业园区工程内容：设计施工图纸及工程量清单范围内……三、合同工期开工日期：2015年6月20日竣工日期：2015年7月20日合同工期总日历天数30天。……五、合同价款金额（大写）：叁佰玖拾万零柒仟肆佰伍拾伍元叁角肆角：3907455.34元（人民币）……十、合同生效合同订立时间：2015年6月合同订立地点：德昌县工业集中区管理委员会办公室本合同双方约定：签字盖章后生效发包人：德昌县兴德投资有限责任公司盖公章法定代表人：***签名加盖法人***人：四川伟朝建筑工程有限公司盖公章法定代表人：***签名加盖法人章”。之后，被告伟朝公司将该工程以口头协议方式承包给该公司的股东第三人***，对此***予以认可，第三人***又将该工程的劳务口头协议的方式分包给原告***。原告***组织人员完成了该工程的全部劳务。2015年11月12日至2018年2月5日期间，兴德公司在建设中及验收后分五次向被告按照审计后支付工程总价款4323460.00元，被告公司缴纳了该工程各项税款268506.00元。原告提交的证据证明了第三人***于2015年11月13日、2015年12月23日、2016年2月4日、2017年1月23日分四次向原告账号为6228××××9273的中国农业银行账户分别转款363900.00元（转账备注：**朝公司支付德昌县风机叶片场平工程材料款及民工工资）、1046900.00元（转账备注：**朝公司支付德昌县风机叶片场平工程材料款及民工工资）、746900.00元（转账备注：**朝公司支付德昌县风机叶片场平工程材料款及民工工资）、738387.95元（转账备注：付风机叶场平工程），合计转款2896087.95元。原告认为工程完税268506.00元以及收取通常挂靠公司管理费1%，被告也只应扣除311741.00元款项，剩下1115634.2元款项需转付款给原告，第三人提交的证据证明在2015年2月17日转款100000.00元、2015年5月11日转款925000.00元、2015年6月4日转款200000.00元、2015年9月22日转款300000.00元、2015年11月2日转款20000.00元，五次转款1545000.00元，共计向原告转款4441087.00元。原、被告双方无法达成一致意见，原告特起诉来院，请求人民法院判令被告：1.支付原告给其做工程的欠款1085820.00元，并以此为基数自2018年2月6日起按人民银行同期贷款利率计算逾期支付资金占用利息；2.承担本案的诉讼费用。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为“支付原告给其工程款1115634.2元。 一审审理认为：劳务合同纠纷是指当事人因签订、履行、变更、终止劳务合同产生的权利义务纠纷。本案争议的焦点为原、被告之间是否存在劳务合同关系（挂靠）。一审法院对这一焦点问题作如下认定，原告称：被告承包德昌县兴德投资有限责任公司（发包方：甲方）的德昌风机叶片场平工程项目（二期）全部系由原告为实际施工人。2015年6月德昌县兴德投资有限责任公司发包，被告公司中标，双方签订《协议书》后随即被告公司就把工程挂靠转包予原告组织实施。原、被告之间存在劳务合同关系（挂靠）；被告称：2015年6月，德昌县投资有限责任公司作为“德昌县风叶片厂场平工程项目（二期）的发包人与被告公司签订了《施工合同》，后该工程被告公司内部承包给第三人，约定第三人向被告公司交纳工程审计价7%的管理费，全部税收由第三人承担。该甲方拨款后被告公司全部划给了第三人，被告公司与原告不存在劳务合同关系（挂靠）；第三人***称：该工程是被告公司抽标抽到的，被告公司抽到全部工程的一个标段，第三人是被告公司的大股东，第三人给其他股东打招呼说工程抽到了就拿给第三人做，第三人向被告公司给付工程款总款项7个点管理费、第三人就将该工程让原告去完成，工程完工后将劳务费和相关费用支付后看利润多少，第三人再决定给原告多少辛苦费的事。一审法院认定，本案原、被告之间不存在劳务合同关系（挂靠），其理由如下：一、原、被告之间并无书面的劳务合同，原告称是口头协议，但被告及第三人均不予以认可，原告未能提供相关证据，证明原、被告之间存在口头劳务合同的事实；二、原告未能提交证据证明第三人***与原告***之间的劳务合同行为，第三人***持有被告公司的授权委托书或第三人***的行为构成表见代理的事实；三、从工程款给付的事实来看，本案中被告公司并未给付原告任何工程款，而是将工程款支付给第三人，再由第三人支付给原告，对这一事实原、被告及第三人均予以认可。这个支付工程款的方式不符合分包和挂靠工程的行业规范和操作习惯；四、第三人**，第三人内部承包后，口头将劳务承包给原告来完成，本案中有银行转账来印证且银行转账银行卡交易明细清单附言上证明支付德昌风机叶片场平工程材料及民工工资，能够佐证原、被告之间不存在劳务关系；五、原、被告及第三人**的劳务分包均为口头协议，但从被告与第三人**的劳务分包、相互的银行转账流水以及结合劳务分包的行业操作习惯，能相互印证被告将工程劳务内部承包给第三人，第三人又将该工程劳务分包给原告的事实。本案中，原告未能提供相关证据证明自己与被告公司存在劳务合同关系（挂靠），也未能提供证据证明，第三人***与原告***的劳务合同行为，第三人***持有被告公司的授权委托书或第三人***的行为构成表见代理的事实。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告应承担举证不能的责任。综上，原告要求被告支付原告给其做工程的欠款1，115，634.2元的请求，不符合相关法律规定，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费14，572.00元，减半收取7，286.00元，由原告***负担。 本院二审审理过程中上诉人***提交了两组新证据，第一组是《关于凉山州纪委调查工业园区风机叶片厂情况说明》一份、德昌纪委调查人员通话纪录四张，拟证明案涉项目于一审庭审后接受德昌县纪委调查，纪委要求项目业主方提供实际施工人姓名电话，业主方如实上报***电话后，***于2021年8月24日17时以德昌工业园区风机叶片厂二期场平项目实际施工人身份，到德昌县接受调查并做笔录备案；第二组是机械设备租赁合同一份、运输合同一份，拟证明案涉工程所有材料、人工、机械组织进场均由上诉人在承办，被上诉人以及第三人未参与该项目的实际施工，现工程已竣工验收，仍欠大量人工费和材料费未支付。被上诉人伟朝公司质证认为，第一组证据不符合证据形式，是上诉人的自述说明，附的3**话记录即使是真的，纪委王女士、德昌纪委**等信息不能仅凭上诉人自己的备注确认其身份，通话记录上仅仅显示上诉人与他们通过话，至于通话的内容、结论均没有，仅以上诉人的叙述出具了说明，不符合证据形式，也达不到上诉人想要证明其是实际施工人的目的；第二组证据仅能证明上诉人与**、**之间有经济合同关系，但不能证明上诉人是实际施工人，该证据其实也没有突破一审已经质过证的证据。 对于上诉人提交的两组证据本院将结合案件审理情况综合予以认定。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，因本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 上诉人认为，其是案涉工程实际施工人，其与伟朝公司成立合同关系。根据本院查明的事实，案涉工程由被上诉人伟朝公司中标承建，上诉人***与被上诉人伟朝公司未订立书面合同，也没有证据证**朝公司将案涉工程劳务口头转包给***施工，伟朝公司也从未向***支付劳务工程款，***举证的四笔转款均由原审第三人***向***的转款，虽然转款凭证上有备注“**朝公司支付”，但没有证据证**朝公司委托***向***转付劳务工程款，且根据伟朝公司与***的**，伟朝公司中标案涉工程后，实际交由***承包，业主方支付的工程款也悉数支付给了***，而***与***系老表关系，案涉工程也是***包给***来做的，故***与伟朝公司并不存在合同关系的事实依据，上诉人的该项主张不成立，不予支持；原审第三人***从一开始将案涉工程劳务分包给***就不是以伟朝公司名义，伟朝公司也从未授权***将案涉工程劳务分包给***，***虽是伟朝公司股东，但***承包案涉工程后，其与伟朝公司就案涉工程已不存在依附关系，而是相互独立的个体，故本案也不存在构成表见代理或履行职务行为的事实基础。上诉人***虽完成了案涉工程劳务，但其并不具有**朝公司主张工程款的请求权事实，故其主**朝公司支付其工程欠款1，115，634.20元及利息的请求与本院查明事实不符，不予支持。一审就此所作认定正确，予以维持。 综上，上诉人的上诉理由均不成立，不予支持；一审认定事实清楚，法律适用正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14，572.00元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　郑　坚 审判员　刘　莉 审判员　*** 二〇二一年十一月十六日 书记员　***