*保垒、河北鼎吉建材科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀01民终5435号

上诉人（原审被告）：*保垒，男，1980年6月12日出生，汉族，住河北省邢台市隆尧县。

委托诉讼代理人：*广平，河北北华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北鼎吉建材科技有限公司，住所地石家庄市裕华区槐安东路162号绿源大厦11层。

法定代表人：刘建峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：史倩华，该公司职员。

委托诉讼代理人：刘勇，河北纳达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北华宇建筑有限责任公司，住所地隆尧县山口路23号。

法定代表人：张占辰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李胜虎，河北啸坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚伟宁，河北啸坤律师事务所实习律师。

上诉人*保垒因与被上诉人河北鼎吉建材科技有限公司（以下简称鼎吉公司）、河北华宇建筑有限责任公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初5297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人*保垒的委托诉讼代理人*广平，被上诉人鼎吉公司的委托诉讼代理人史倩华、刘勇，被上诉人华宇公司的委托诉讼代理人李胜虎、姚伟宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

*保垒上诉请求：1.请求贵院依法撤销(2019)冀0102民初5297号民事判决书，依法改判或发回重审。2.本案一二审诉讼费用由被上诉人鼎吉公司承担。事实和理由：一、被上诉人华宇公司对工程款不应承担连带责任，一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.华宇公司与鼎吉公司之间无合同关系，华宇公司与上诉人之间系分包关系，华宇公司已将工程款支付给了上诉人，合同已经履行完毕。涉案合同签订的主体为鼎吉公司和上诉人，华宇公司对涉案合同履行情况不知情，且合同中未体现关于上诉人系代理华宇公司的任何信息，不构成表见代理。根据合同相对性原理，涉案合同对华宇公司不具有约束效力，华宇公司对工程款不应承担连带责任。2.合同相对性是指合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人，包括主体的相对性、内容的相对性与责任的相对性。就本案而言，涉案合同签订的主体为上诉人和鼎吉公司，华宇公司不是涉案合同的当事人，且与上诉人之间合同已履行完毕，不应对工程款承担连带责任。而一审法院所依据的《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及《中华人民共和国建筑法》第二十六条并未规定发包方应当承担连带责任，一审法院判决华宇公司对所欠工程款承担连带责任，适用法律错误。二、判决所依据的《工程造价》鉴定程序违法。不应当作为定案依据，一审法院未予以审查。2018年12月24日河北华林工程造价咨询有限公司出具的《工程造价》所依据的资料有工程造价鉴定委托书、工程图纸、施工合同、施工补充协议。对于工程图纸，一审法院在(2018)冀0102民初4709号民事纠纷审理过程中未经过质证，且委托鉴定时提交的是工程图纸、施工合同、施工补充协议的复印件。故上诉人认为《工程造价》不能反映出真实的工程实际情况，不应作为定案的依据。三、本案的滞纳金实为违约金，一审法院判决的滞纳金计算方式为按年利率24%,已远远超过银行同期存款利率，超出可预见范围的，应适当进行调整。综上所述。一审法院认定事实不清，适用法律不当，为维护上诉人的合法权益，根据相关法律规定，特向贵院提出上诉。

河北鼎吉建材科技有限公司答辩称，一、一审法院判决华宇公司承担连带责任事实清楚，适用法律得当，应予维持。1.上诉人与华宇公司系挂靠关系。华宇公司与石家庄锐鑫房地产开发有限公司签订《米兰春天展示区主体施工协议》，证实华宇公司为涉案项目的实际承包方，协议中约定*保垒为华宇公司项目经理。华宇公司提交的承诺书，并非分包合同，不具备确认合同双方当事人地位的法律效果。华宇公司提交的支付工程款凭证，不能证明*保垒已收到证明中的款项。退一步讲，如果上述证明真实存在，华宇公司向*保垒支付了1470257元，而华宇公司与石家庄锐鑫房地产开发有限公司签订的施工协议约定合同总价为固定总价1490000元，从华宇公司向*保垒支付的工程款数额上看，*保垒与华宇公司之间的关系应认定为挂靠关系。2.华宇公司明知*保垒不具有施工资质，仍出借资质给*保垒挂靠，其行为违反了合同法第272条、建筑法第26、29条的规定，且在答辩人已向法院起诉主张工程款后，仍向*保垒支付工程款，存在明显过错，应与*保垒承担连带责任。原审法院判决华宇公司承担连带责任，并无错误之处。二、《工程造价鉴定报告》合法有效，应作为定案依据使用。在（2019）冀0102民初1950号案件中，答辩人依程序就涉案工程造价向一审法院提出鉴定申请。一审法院就鉴定材料组织双方质证，*保垒经法院合法传唤，未参加工程造价鉴定质证程序，视为其放弃自己的权利。鉴定报告作出后，华宇公司与*保垒未申请重新鉴定。三、滞纳金约定合法，应予以维持。答辩人与*保垒签订的《外墙涂料施工合同》系双方真实意思表示，双方应严格按照合同履行。合同中，双方对*保垒逾期支付工程款的损失约定明确，即按合同总结算价款每日千分之一计算，该约定不是对违约金的约定，不适用违约金调整的规定。双方约定逾期付款损失超过年利率24%，答辩人同意一审法院判决的按年利率24%计算滞纳金。

河北华宇建筑有限责任公司答辩称，一、*保垒和华宇公司之间是分包关系。在一审中华宇公司依法向法庭出示了*保垒向华宇公司出具的承诺书，明确说明了是劳务分包关系。对于*保垒和华宇公司之间法律关系的问题只有华宇公司提供的相应证据来证明是挂靠关系，而鼎吉公司对此未提交任何证据予以证明。因此应当认定华宇公司和*保垒之间是分包关系。二、一审法院已经查明并认定*保垒从华宇公司领取了工程款1444477元，按照华宇公司和甲方所签订的合同，包死价1490000元，华宇公司已经将绝大部分工程款给付了*保垒，在此前提下，一审法院判决华宇公司承担连带责任，那华宇公司将要重复支付工程款。三、鼎吉公司在与*保垒签订合同时，并不知道华宇公司承包了该整个工程，是在起诉当时从监理公司处才取得了华宇公司和甲方签订的工程建筑合同，从而得知了华宇公司的存在，因此不存在*保垒表见代理华宇公司的问题。从此情况看，也应当认定是*保垒将工程分包给了鼎吉公司，该事实在一审庭审笔录当中鼎吉公司清楚地有陈述。四、在（2018）冀0102民初4709号案件当中，鼎吉公司委托法院对施工的工程进行造价鉴定，但是在鉴定过程中，其出示了没有接受任何质证的图纸等相应的材料，因此该鉴定报告也是在没有经过质证的检材的情况下出具的，因此不具有合法性。而我方鉴于在法庭没有组织质证的情况下，对其提交的证据检材提出了异议，不予认可，而且工程确实存在变更情况，并非鼎吉公司所陈述的我方没有提出异议或者说没有质证。鉴定机构直接适用了鼎吉公司提供的图纸为依据，对该工程进行了评估认定，随后鼎吉公司撤销了该案件，又重新提起了诉讼，并将*保垒和华宇公司列为共同被告。因此一审所适用的鉴定报告，其鉴定的检材未经过法庭主持下的质证出具的评估鉴定结果，违反了法律规定和程序规定，不应当作为证据使用。

河北鼎吉建材科技有限公司向一审法院起诉请求：一、请求判令二被告共同向原告支付工程款278590元,并支付滞纳金(自2016年6月1日起至实际履行完毕止,按合同总结算价款的千分之一,按日向原告支付滞纳金);二、本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2014年8月27日,华宇公司与石家庄锐鑫房地产开发有限公司签订《米兰春天展示区主体施工协议》,约定由被告华宇公司承包工程名称为锐拓米兰春天展示区主体工程,工程总价款计149万元，被告华宇公司指派被告*保垒为本工程的项目经理。2014年10月12日,被告*保垒作为甲方与原告签订《外墙涂料施工合同》,约定由原告承包工程名称为米兰春天样板间外墙保温、外墙涂料工程,工程地点为北二环与红星街交口东行100米路北,工程内容外墙保温与平面水包水涂料施工；约定保温单价为70元,水包水涂料单价为90元,工程暂定量800平米,工程暂定总价约128000元；约定结算方式:外墙保温施工完毕,付至合同总价款的40%,外墙涂料腻子施工完成后付至总价款的60%,外墙涂料全部施工完毕3日内进行决算,决算完成后5日内付至决算金额的100%，工程结算方式为实际完成工程量乘以单价据实结算。后原告与被告*保垒签订《EPS外墙线条供货及施工补充协议》，约定由被告承包米兰春天样板间外墙线条供应及施工，EPS线条长度为540米，价格为41000元，线条施工完毕后十日内被告*保垒需一次性结清，此工程无质保金。

2018年5月3日原告向甲方（*保垒）出具《米兰春天售楼部结算单》确认甲方尚欠原告工程款299980元，并通过EMS快递邮寄给被告*保垒。

2018年7月19日原告起诉被告华宇公司、第三人*保垒建设工程施工合同纠纷一案由石家庄市长安区人民法院立案受理，在审理过程中法院委托河北华林工程造价咨询有限公司对“米兰春天样板间外墙保温、外墙涂料工程造价”进行鉴定，经鉴定后该工程造价合计为278590元。2019年4月2日原告就原告起诉被告华宇公司、第三人*保垒建设工程施工合同纠纷一案提出撤诉申请，石家庄市长安区人民法院作出民事裁定书准予原告撤诉。

另查明，被告*保垒从被告华宇公司领取米兰春天工程款1444477元。

一审法院认为，原告与被告*保垒签订的施工合同系双方真实意思表示,合法有效。原告提供的被告华宇公司与石家庄锐鑫房地产开发有限公司签订的《米兰春天展示区主体施工协议》，可以证实被告华宇公司为该项目的实际承包方，被告华宇公司提供的承诺书可以证实被告*保垒实际系被告华宇公司挂靠方，被告*保垒将该工程外墙涂料工程交付给原告施工，被告华宇公司明知被告*保垒没有施工资质仍将该工程交由其施工，具有明显过错，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位……”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”之规定，应对所欠工程款承担连带责任。关于原告主张二被告尚欠工程款278590元，原告承包该工程后被告未付款，原告起诉二被告（2018）冀0102民初4709号案件中由法院依法委托鉴定机构对该工程造价进行鉴定，二被告未提出重新鉴定申请，该鉴定报告可以作为认定工程款的依据，故本院对原告主张工程款278590元予以支持。原告主张按照日千分之一支付滞纳金，虽然原告与被告*保垒签订的施工合同中约定了滞纳金的计算方式，但核算后超过年利率24%不符合法律规定，应以年利率24%计算滞纳金，原、被告均认可该工程自2016年6月1日起已交付使用，故本院对原告主张的滞纳金仅支持按年利率24%自2016年6月1日起计算至实际履行完毕止。被告*保垒主张原告起诉超过诉讼时效一节，根据原告与被告*保垒之间的合同约定原告施工完毕后应报验，但被告一直未出具验收证明，根据法律规定应当自工程交付使用视为验收合格，双方认可工程交付使用时间为2016年6月1日，即被告应当自该日起支付原告全部工程款，据此原告起诉时未超过诉讼时效。判决:一、被告*保垒于本判决生效之日起十日内给付原告河北鼎吉建材科技有限公司工程款278590元及滞纳金（滞纳金自2016年6月1日起按年利率24%计算至实际履行完毕止）；二、被告河北华宇建筑有限责任公司对上述款项承担连带责任。案件受理费5479元，由被告*保垒、河北华宇建筑有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实。

本院认为，华宇公司作为承包方与发包方石家庄锐鑫房地产开发有限公司于2014年8月27日签订的《米兰春天展示区主体施工协议》约定华宇公司指派*保垒为本工程的项目经理，负责施工期间的施工质量、进度、安全问题。庭审中，华宇公司与*保垒主张双方系承包关系，华宇公司认可将从石家庄锐鑫房地产开发有限公司承包的米兰春天展示区主体施工工程全部发包给了*保垒，但双方未签订书面承包合同；鼎吉公司主张双方系挂靠关系。根据华宇公司与石家庄锐鑫房地产开发有限公司签订的施工协议内容及华宇公司将全部承包项目实际交由*保垒施工，而*保垒又不具有施工资质的事实，本院认定*保垒与华宇公司之间为挂靠关系，案涉米兰春天展示区主体施工工程应为*保垒借用华宇公司资质从发包方处承揽的。根据华宇公司与*保垒陈述的支取工程款的过程，亦可证明*保垒借用华宇公司账户走账的事实。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第六十六条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”本案中，*保垒虽存在借用华宇公司建设施工资质承揽工程的事实，但根据鼎吉公司提供的《外墙涂料施工合同》及《EPS外墙线条供货及施工补充协议》，显示该两份合同系*保垒以个人名义与鼎吉公司签订的，合同中并未加盖华宇公司印章，亦未显示*保垒代表华宇公司与鼎吉公司签订合同的内容；鼎吉公司亦未提供证据证明上述两份合同相对方为华宇公司。《中华人民共和国建筑法》规定了建筑企业违法出借资质应承担的行政责任，也规定了出借资质公司与借用人对承揽工程质量不合格应承担连带赔偿责任的民事责任，但本案所涉工程项目未涉及质量问题，鼎吉公司以华宇公司将资质出借给*保垒存在过错为由，要求华宇公司对*保垒欠付的工程款承担连带付款责任的上诉理由，于法无据，本院不予支持。原审法院以法律禁止建设施工企业将施工资质出借给不具有施工资质的单位或个人使用为由，判决华宇公司对*保垒欠付工程款承担连带赔偿责任，系适用法律错误，本院予以纠正。在鼎吉公司起诉*保垒与华宇公司的（2018）冀0102民初4709号案件中，鼎吉公司申请法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，鼎吉公司提供证据证明了一审法院就案涉工程造价鉴定事项已向*保垒邮寄送达了出庭通知书，*保垒在收到出庭通知书后无正当理由未到庭发表质证意见，应视为对自己举证、质证权利的放弃，一审法院根据鼎吉公司提供的证据，作出的工程造价鉴定意见，并未违反法律规定，鉴定程序合法。本案中，原审法院将该工程造价鉴定报告作为认定案涉工程款数额的依据，并无不当。原审庭审中，鼎吉公司主张*保垒与华宇公司应按照合同约定的“日千分之一”支付滞纳金，原审法院认为鼎吉公司主张的计算方式过高，已酌情对滞纳金赔偿标准予以了调整。上诉人主张应按银行同期存款利率计算滞纳金，于法无据，不予支持。

综上所述，*保垒的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初5297号民事判决第一项，即：被告*保垒于本判决生效之日起十日内给付原告河北鼎吉建材科技有限公司工程款278590元及滞纳金（滞纳金自2016年6月1日起按年利率24%计算至实际履行完毕止）；

二、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初5297号民事判决第二项，即：被告河北华宇建筑有限责任公司对上述款项承担连带责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5479元，由*保垒负担；二审案件受理费5479元，由上诉人*保垒负担。

本判决为终审判决。

审判长　寻　亚

审判员　高瑞江

审判员　李秀云

二〇二〇年八月四日

书记员　张童童