某某、福建和通建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省平潭县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0128民初771号

原告（反诉被告）：***，男，1974年12月28日出生，汉族，住福建省闽清县。

委托诉讼代理人：马俊奇，福建沃泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马红福，福建沃泰律师事务所律师。

被告（反诉原告）：福建和通建筑工程有限公司，住所地福建省福州市闽侯县上街镇沙堤村。

法定代表人：赵文潮，执行董事。

委托诉讼代理人：朱为平，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

被告：厦门源昌城建集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路253号37层A单元。

法定代表人：侯团兴，执行董事。

原告***与被告福建和通建筑工程有限公司（以下简称“和通公司”）、被告厦门源昌城建集团有限公司（以下简称“厦门源昌公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人马俊奇、马红福，被告和通公司的委托诉讼代理人朱为平到庭参加诉讼，被告厦门源昌公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求庭审中变更为：1.判令和通公司立即向***支付剩余工程款677422元及相应利息（以677422元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准，自起诉之日起计算至实际还清款项之日止）；2.判令和通公司立即向***退还保证金50000元及相应利息（以50000元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准，自起诉之日起计算至实际还清款项之日止）；3.判令和通公司立即向***支付设备使用费228761元；4.判令源昌公司在尚未支付给和通公司的工程款范围内承担连带清偿责任；5.本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年8月31日，***与和通公司签订了《泥水劳务承包合同》。双方约定，吉钓安置小区一期工程项目的混凝土、砌体及抹灰等单项工程劳务由***完成。在该合同第6条，对劳务款结算依据及结算单价作了约定。合同签订后，***交付了保证金10万元并组织人员进场施工，后由于双方发生分歧，施工人员退场。2018年4月8日，***与和通公司对截止退场时所完成的吉钓安置小区一期工程工程量进行结算，和通公司仅支付了1742860元，剩余工程款677422元未支付。此外，***提供的施工机械设备及工具等在退场后由和通公司继续使用，结算费用228761元和进场施工前交付的剩余保证金50000元经多次催讨均未支付。现吉钓安置小区一期工程已经竣工并验收合格，上述工程款经多次催讨未果，故诉请法院判如所请。

和通公司辩称，1.和通公司已向***返还全部保证金。2.***提供的证据不能证明其实际完成的工程量为2587512元的事实。3.***没有证据证明施工机械器具被和通公司使用，其要求和通公司支付该机械设备使用费没有任何事实法律依据。4.和通公司已经超额向***支付实际施工的工程款，对于超额付款***应当返还给和通公司。

和通公司向本院提出反诉请求：1.判令***返还和通公司代为垫付的工人工资636858元。2.判令***向和通公司支付代为向工人发放工资总额5%的罚款31842.9元（暂按总额636858元计算）。3.判令***向和通公司支付已收到工程款2%的代为开具劳务发票费用34857.2元（1742860*0.02）。4.本案反诉费用由***承担。事实与理由：和通公司与***就平潭吉钓安置小区一期工程中的泥水项目签订了《泥水劳务合同》。合同签订后，***进场施工，施工期间***未按约定程序报送工程量及进度款，且存在谎报、多报的情况。根据和通公司初步统计，***实际施工量远远达不到已经领取的工程款。此外，***还存在恶意拖欠农民工工资的情形，对此给业主单位和和通公司造成极其恶劣的影响。当时为了稳定工人情绪，和通公司前后共代为支付工人工资636858元。该款项属于代垫工资，同时也属于超付款，***应当返还给和通公司。同时，根据双方合同约定，和通公司有权按此代发金额向***收取5%罚款。

另外，双方合同还约定，***承包的工程量单价中包含2%的劳务费用，该费用应在月进度款中扣除。该费用尚未扣减，按照和通公司已经支付的工程款1742860元*0.02计算，应由***向和通公司返还34857.2元。综上，特提出反诉请求，望判如所请。

***辩称，1.和通公司陈述代***垫付工人工资，以及超额付款的说法没有事实依据，不应予以支持。由于担心***拖欠农民工工资，事实上***带领的泥水劳务班组人员工资，一直都是和通公司通过现金的形式发放，不存在垫付的问题。***及工人到劳动局讨薪，正是因为和通公司没有按时支付相应的款项造成的。另外，按法律规定和通公司违法分包的合同应为无效合同，双方约定的违约条款为无效条款，自然要求罚款也就没有事实依据。2.和通公司称支付的工程款已经超过实际完成的工程量，没有依据。***均按时提交工程量清单，并经过和通公司相关人员签字确认，所以才会收到进度款1742860元，和通公司对该事实也是确认的。3.和通公司诉请支付劳务费用没有依据。双方合同约定，劳务费用在进度款中扣减，并且每次都有扣减。事实上和通公司在向***支付进度款时，已经把所支付的工程款1742860元扣除了2%的劳务费用。和通公司反诉诉请没有任何事实法律依据，并企图通过歪曲事实的方式达到拒付工程款的目的，请求依法驳回和通公司全部反诉请求。

厦门源昌公司未作答辩。

各方当事人围绕诉请请求依法提交了相关证据材料，本院组织各方进行了证据交换与质证，对各方无异议的证据予以确认并在卷佐证，对有异议的证据结合案情具体分析评判。

根据现有证据及当事人陈述，本院认定事实如下：

2017年8月31日，和通公司作为甲方与***作为乙方签订《泥水劳务承包合同》。合同约定和通公司将“吉钓安置小区一期工程”混凝土、砌体及抹灰等单项工程劳务发包给***，工程量以***实际施工的工程量结算。合同第6条，以表格方式对劳务款结算依据及结算单价作了约定。劳务款结算支付程序为，和通公司每月25日后审定***上月26日至本月25日完成的合格工程量，次月15日前按审定完成的合格工程量的80%支付进度款。合同签订当天，***通过银行转账方式，依约向案外人吴某支付了履约保证金10万元。

***进场施工后，期间由于双方发生分歧而退场。***庭审中自认，截止退场时和通公司仅支付工程款1742860元，其中包含和通公司代垫的工人工资636858元。目前案涉工程已经竣工验收。由于双方对工程造价、施工机械设备使用费用支付及保证金退还等事宜产生分歧，遂诉至本院要求判如所请。

本案在审理过程中，应***申请本院依法委托福建恒信工程咨询有限公司对***在吉钓安置小区一期工程完成的工程量及工程造价进行鉴定。2020年12月15日，福建恒信工程咨询有限公司作出[2020]价鉴(工程)字03号鉴定意见书。本院将该工程造价鉴定意见书组织双方当事人进行质证，并邀请鉴定人出庭接受双方当事人询问，双方当事人均提交了书面质证意见。福建恒信工程咨询有限公司庭后对双方当事人的质证意见书面予以回复，并作出《补充说明函》确定***在吉钓安置小区一期工程完成的工程造价为2024818.54元。

本院认为，***与和通公司就双方存在建设施工合同关系无异议，本案争议焦点在于***实际完成工程量及造价、付款条件是否成就，以及和通公司是否应承担付款义务。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五三条第一款的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，***系不具有从事建筑活动主体资格的自然人，其与和通公司订立的案涉施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。***根据案涉施工合同，已经将施工内容物化在其施工工程中，和通公司应对***的施工内容进行折价补偿。

《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，***因客观原因虽未能提供案涉工程施工签证及前期工程进度及款项拨付凭证等书面材料原件，和通公司辩称无证据原件不能作为定案依据。本院认为，本案中和通公司与***均确认和通公司已向***支付工程款1742860元，庭审中本院合理分配举证责任，要求和通公司提供相应付款凭证，但和通公司未能提供，且和通公司在对原告证据质证过程中也仅仅针对完成工程数量和价款数额提出抗辩意见。本院结合双方庭审陈述及双方合同约定内容，对***提交的证据经综合判断，该证据具有证明力予以采信。福建恒信工程咨询有限公司系有专业资质的鉴定机构，鉴定人到庭接受当事人询问，庭后补充完善《鉴定意见书》，鉴定意见客观真实，本院对该《鉴定意见书》予以采纳。据此，本院认定***在吉钓安置小区一期工程完成的工程造价为2024818.54元，***自认共收到工程款1742860元（包含和通公司代垫工人工资636858元），和通公司尚欠工程款281958.54元。

《中华人民共和国民法典》第七百九十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”案涉工程已经竣工验收，据此，和通公司应当按照约定支付价款。***诉请和通公司应退还工程保证金50000元，和通公司抗辩称其已全部退还。依据和通公司提交的转账凭证，2017年10月26日转账50000元备注附言为“退还押金”，2018年2月14日转账50000元备注附言为“吉钓安置小区***进度款”，故本院确认和通公司仅退还部分保证金，仍需向***退还保证金50000元。

***另诉请和通公司支付施工机械设备和工具使用费228761元，但其仅提供了部分机械工具清单和购买凭证，无法提供和通公司确认接收凭证和使用费用凭证，故对其该项诉请本院不予支持。和通公司反诉请求***返还代垫的工人工资、罚款及劳务费用，因双方签订的合同为无效合同，故和通公司依此合同主张的请求，无事实和法律依据本院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十三条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”合同相对性原则属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件。《全国民事审判工作会议纪要》明确要求“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大该条款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***与厦门源昌公司之间未就讼争工程订立任何合同，***也无证据证明厦门源昌公司存在欠付工程价款的行为，故***诉请厦门源昌公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任，依据不足，不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百八十八条、第七百九十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条、第六条第二款、第二十六条、第二十七条、第三十二条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

一、福建和通建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还***工程款281958.54元及相应利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月16日起计算至全部款项清偿之日止）。

二、福建和通建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内退还***保证金50000元及资金占用期间的利息（利息按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率自2020年1月16日起计算至全部款项清偿之日止）。

三、驳回***的其它诉讼请求。

四、驳回反诉原告福建和通建筑工程有限公司的全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费13362元，其中6279元由***负担，其余7083元及鉴定费29000元，两项合计36083元由福建和通建筑工程有限公司负担。反诉案件受理费5418元，由福建和通建筑工程有限公司自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审　判　长　　林孟斯

人民陪审员　　林光英

人民陪审员　　薛由佳

二〇二一年三月十五日

法官　助理　　陈晓燕

书　记　员　　潘　梁