中铁二局第一工程有限公司与宁波浙某某钢材有限公司、中铁二局集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

成都铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2020）川71民终2号

上诉人（原审被告、反诉原告）:中铁二局第一工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区四通街3号金鹏大厦。

法定代表人：文舟,总经理。

委托诉讼代理人：徐富忠，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：闫俊峰，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）:宁波浙***钢材有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区招宝山街道平海路1188号。

法定代表人：王惠方，董事长。

委托诉讼代理人：付洪彬，四川迪扬律师事务所律师。

原审被告:中铁二局集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区通锦路16号。

法定代表人：邓元发，董事长。

委托诉讼代理人：李广，男，该公司员工。

上诉人中铁二局第一工程有限公司（以下简称中铁二局一公司）因与被上诉人宁波浙***钢材有限公司（以下简称宁波嘉贝公司）、原审被告中铁二局集团有限公司（以下简称中铁二局公司）买卖合同纠纷一案，不服成都铁路运输法院(2019)川7101民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人中铁二局一公司上诉请求：撤销一审判决书中的第二、三、四、五项判决或者改判支持上诉人一审全部反诉请求，一、二审所有费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案的合同主体为中铁二局一公司与宁波嘉贝公司，中铁二局公司并非合同主体，本案合同不能约束中铁二局公司；2、上诉人在2019年3月1日前后，通过电话方式提出材料需求计划，一审法院认为上诉人未按照合同约定提出材料需求计划是错误的；3、2018年6月至2019年2月，宁波嘉贝公司存在断供材料的违约行为，基于其违约行为，上诉人履行顺序履行抗辩权是正确的。综上，一审判决认定事实和适用法律错误。

被上诉人宁波嘉贝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。

原审被告中铁二局公司述称，本案的合同主体为中铁二局一公司与宁波嘉贝公司，中铁二局公司并非合同主体，不应承担责任，请求二审法院支持中铁二局一公司的上诉请求。

宁波嘉贝公司向一审法院起诉请求：1.判令解除宁波嘉贝公司与中铁二局一公司双方签订的《采购合同》；2.判令中铁二局一公司、中铁二局公司向宁波嘉贝公司支付货款2888519.45元、赔偿损失97018.37元，合计2985537.82元（损失暂计算至2019年6月4日，以后以未付货款为基数，按照银行同期贷款利率继续计算至实际付清之日止）；3.判令中铁二局一公司、中铁二局公司向宁波嘉贝公司返还履约保证金775741.56元；4.判令中铁二局一公司、中铁二局公司承担本案诉讼费。

中铁二局一公司向一审法院反诉请求:1.判令解除宁波嘉贝公司与中铁二局一公司签订的《采购合同》；2.判决宁波嘉贝公司支付中铁二局一公司误期赔偿费1939353.9元；3.判决宁波嘉贝公司因未完全履约，扣除履约保证金775741.56元；4.反诉费用由宁波嘉贝公司承担。

一审法院认定事实：宁波嘉贝公司与中铁二局一公司于2017年9月签订《采购合同》。根据合同约定，中铁二局一公司向宁波嘉贝公司购买钢筋，合同总价38787078元。合同对数量、价款、结算和付款、质量保证、管辖法院等做出了明确约定。合同通用条款第6.1条约定：在中标合同签署后7天内或发货前30天，买方向卖方提出月（批次）供应需求计划（订单），买方于当年5月15日前向卖方报送本年度下半年的物资需用计划，当年11月15日前报送次年上半年的物资需用计划；每季度结束前15天提报下一季度物资需用计划，每月20日前报送次月物资需求计划；批次计划买方向卖方提前5天提报，钢筋、型钢、水泥及粉煤灰的单车配送装载率要达到上述物资货运市场物流配送要求，项目最后一车配送除外。第14.3条约定：卖方已全部履行完合同义务的，买方在质量保证期届满扣除期间产生的质保费后三个月内不计息按规定返还质量保证金。第21条约定：21.1卖方应在“专用合同条款”约定的方式和时间内向买方提交履约担保，履约担保用于补偿买方因卖方不能履行其合同义务而蒙受的损失。21.2履约保证金的有效期为合同物资最后一批交货验收后一个月。21.3履约保证金在合同物资最后一批交货验收后一个月内无息退还。合同专用条款第3.2条支付方式约定：（1）合同“买方”在当月扣除该批物资价值5%的质量保证金后，在第三个月20日前支付该批物资75%，剩余的20%在第四个月20日前支付，可支付不超过50%的六个月期商业承兑汇票（可由中铁二局工程有限公司或中铁二局集团有限公司代开商业承兑汇票）。技术规格书第7条约定，质量保证期自物资交货验收合格之日起6个月。

上述合同签订后，宁波嘉贝公司向中铁二局公司交纳保证金775741.56元。截止至2019年3月1日，宁波嘉贝公司累计供货金额为17538519.45元。2019年3月1日后，中铁二局一公司未再向宁波嘉贝公司发送订货需求表，宁波嘉贝公司亦未向中铁二局一公司供货。中铁二局工程有限公司宁波至奉化城际铁路奉化停车场项目经理部（以下简称奉化停车场项目经理部）与宁波嘉贝公司按月签订了结账清单，奉化停车场项目经理部共计已向宁波嘉贝公司支付货款14650000元，未支付货款为2888519.45元，且存在迟延支付货款情形。截止至2019年10月5日，中铁二局一公司到期应支付的货款金额为2879484.1元，剩余未支付货款9035.35元，为2019年3月1日供货货款中的5%的质保金，其付款期限为2019年12月1日前。

一审另查明，奉化停车场项目经理部系中铁二局工程有限公司设立的不具有法人资格的分支机构，中铁二局工程有限公司已更名为中铁二局集团有限公司。

一审法院认为，本案系一起买卖合同纠纷，争议焦点：（一）中铁二局一公司是否应当向宁波嘉贝公司退还履约保证金、支付货款及赔偿损失；（二）宁波嘉贝公司是否应向中铁二局一公司赔偿损失；（三）中铁二局公司是否应与中铁二局一公司共同向宁波嘉贝公司承担责任。

（一）关于中铁二局一公司是否应当向宁波嘉贝公司退还履约保证金、支付货款及赔偿损失的问题。本案中，宁波嘉贝公司与中铁二局一公司签订《采购合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，该合同合法有效，对合同双方当事人均具有约束力。截止2019年10月5日，中铁二局一公司尚欠宁波嘉贝公司到期应付货款2879484.1元。宁波嘉贝公司和中铁二局一公司均向法院申请解除《采购合同》，符合法律规定，一审法院予以支持。《采购合同》解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，中铁二局一公司应当退还宁波嘉贝公司履约保证金775741.56元，并支付到期应付货款2879484.1元。

由于中铁二局一公司未按照合同约定按时足额支付货款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，中铁二局一公司除应向宁波嘉贝公司支付到期货款2879484.1元外，还应赔偿逾期付款利息损失。2019年10月5日之前的逾期付款利息损失为133751.49元，2019年10月6日起至款项付清之日止，以2879484.1元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率进行计算。

（二）关于宁波嘉贝公司是否应向中铁二局一公司赔偿损失的问题。一审法院认为，由于中铁二局一公司未按照合同约定按时足额支付货款,且2019年3月1日后，中铁二局一公司未按照合同约定向宁波嘉贝公司提出订货需求计划，致使宁波嘉贝公司断供，造成中铁二局一公司未按时完成工期，从杭州片区其他项目调入钢材,工期延误、垫付钢材款、增加运费等损失，是中铁二局一公司违约所致，应由中铁二局一公司自行承担，中铁二局一公司主张的工期延误、垫付钢材款、增加运费等损失，一审法院不予支持。

（三）关于中铁二局公司是否应与中铁二局一公司共同向宁波嘉贝公司承担退还保证金、支付货款及赔偿损失的责任的问题。在《采购合同》履行过程中，宁波嘉贝公司向中铁二局公司交纳履约保证金，中铁二局公司下属奉化停车场项目经理部与宁波嘉贝公司按月签订了结账清单，奉化停车场项目经理部向宁波嘉贝公司支付了部分货款，应当认定奉化停车场项目经理部与中铁二局一公司共同在履行《采购合同》。由于奉化停车场项目经理部系中铁二局公司设立的不具有法人资格的分支机构，其民事责任由中铁二局公司承担。故中铁二局公司应与中铁二局一公司共同向宁波嘉贝公司承担退还保证金、支付货款及赔偿逾期付款损失的责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除宁波嘉贝公司与中铁二局一公司于2017年9月签订的《采购合同》；二、中铁二局一公司、中铁二局公司于一审判决生效后十日内向宁波嘉贝公司支付货款2879484.1元及逾期付款利息损失（2019年10月5日之前的逾期付款利息损失为133751.49元，2019年10月6日起至款项付清之日止，以2879484.1元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率进行计算）；三、中铁二局一公司、中铁二局公司于一审判决生效后十日内向宁波嘉贝公司退还履约保证金775741.56元；四、驳回宁波嘉贝公司的其他诉讼请求；五、驳回中铁二局一公司的诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费36890元，减半收取计18445元，由中铁二局一公司、中铁二局公司共同负担18400元，由宁波嘉贝公司负担45元。反诉案件受理费28521元，减半收取计14260.5元，由中铁二局一公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为：中铁二局一公司与宁波嘉贝公司签订的《采购合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。

关于上诉人中铁二局一公司提出中铁二局公司并非合同主体、不应承担责任问题。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，经查明的事实证明，宁波嘉贝公司向中铁二局公司交纳了履约保证金，中铁二局公司下属奉化停车场项目经理部与宁波嘉贝公司按月签订了结账清单，并向宁波嘉贝公司支付了部分货款,由于奉化停车场项目经理部系中铁二局公司设立的不具有法人资格的分支机构，其民事责任由中铁二局公司承担。依据上述法律规定，宁波嘉贝公司与中铁二局公司虽未签订书面合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，应当认定宁波嘉贝公司与中铁二局公司存在买卖合同关系，中铁二局公司与中铁二局一公司共同在履行《采购合同》,中铁二局公司作为合同一方，应当受该合同的约束。一审法院判决中铁二局公司承担相应责任并无不当。

关于上诉人中铁二局一公司提出其在2019年3月1日前后，通过电话联系方式提出材料需求计划以及宁波嘉贝公司在2018年6月至2019年2月间存在断供材料的违约行为问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中铁二局一公司提出其在2019年3月1日前后，通过电话联系方式向宁波嘉贝公司提出材料需求计划，但没有任何证据予以证明。中铁二局一公司提出宁波嘉贝公司在2018年6月至2019年2月间存在断供材料的违约行为，也仅仅提供中铁二局一公司从杭州片区其他项目调入钢材的证据，该证据不能达到证明宁波嘉贝公司存在断供材料的违约行为的证明目的。依据上述司法解释的规定，中铁二局一公司应为没有证据证明其事实主张承担不利后果。一审法院对中铁二局一公司提出的宁波嘉贝公司违约在先、要求赔偿损失的主张不予支持并无不当。

综上，中铁二局一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51704.43元，由中铁二局第一工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　健

审 判 员　　于甯一

审 判 员　　黄浩原

二〇二〇年三月二十五日

法官助理　　金　旭

书 记 员　　陈小利