深圳恒立投资有限公司与中建担保有限公司、某某合同纠纷一审民事判决书

广东省深圳市南山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0305民初17003号

原告：深圳恒立投资有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道辅城坳社区工业大道****（办公住所），统一社会信用代码91440300685357335N。

法定代表人：朱嗣塔。

委托诉讼代理人：陈国卫，广东承鹏律师事务所律师。

被告：中建担保有限公司，住所，住所地深圳市南山区南山街道向南社区南山大道**天源大厦**1104社会信用代码914403007619839452。

法定代表人：**。

委托诉讼代理人：肖芳亮，男，汉族，1990年7月14日出生。

被告：**，男，汉族，1992年7月31日出生，身份证住址江西省吉安市吉州区。

原告深圳恒立投资有限公司诉被告中建担保有限公司（以下简称被告一）、**（以下称被告二）合同纠纷一案，本院于2020年6月15日立案受理后，于2020年9月8日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈国卫，被告一的委托诉讼代理人肖芳亮，被告二到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告一立即返还原告质押保证金230000元；2、被告一向原告支付违约利息（以230000元为基数，按照月利息1.2%的标准，自2019年7月22日起计算至款项清偿之日止，暂计至起诉时之日为29808元）；3、被告一向原告支付律师费20000元；4、被告二对被告一的上诉债务承担连带保证责任；5、两被告承担本案的受理费、保全费、担保费、公告费等。事实和理由：原告因XXX标段项目的需要，委托被告一通过其担保合作方向中国建设银行股份有限公司X支行申请履约保函并委托被告一为该保函向担保合作方提供反担保。2016年4月19日，原告依约向被告一分别支付了659126元担保费以及缴存了878836元质押保证金。2016年4月29日，原告作为甲方与被告一作为乙方签订《分离式保函协议书》（以下简称“协议书”），在协议书中双方对担保费、质押保证金以及双方的权利义务等进行了明确的约定。根据协议书约定，在反担保期间，原告缴纳的质押保证金由被告一分三期退还原告，即自该项目银行保函开立之日起第一年届满，被告一退还该笔质押保证金30%的款项；第二年届满退还该笔质押保证金20%的款项；待该项目银行保函到期且被告一收到原告退回的银行保函原件后十个工作日内退还余下50%的质押金。合同签订后，2016年4月29日，中国建设银行股份有限公司X支行向广东省XXX管理中心出具了《履约银行保函》。协议书履行的过程中，在银行保函开立之日起第一年届满后，被告一于2017年5月31日向原告退还了质押保证金的30%的款项即263650.8元。银行保函开立之日起第二年届满后，被告一分别于2018年8月3日、2018年8月15日、2018年9月14日分三笔向原告退还质押保证金的20%的款项即175767.2元（50000元＋50000元＋75767.2元）。2019年1月16日，因被担保项目已经顺利完成，担保期限届满后，原告向被告一退回了中国建设银行股份有限公司X支行开出的《履约银行保函》原件。按协议书约定，被告一应在收到原告退回的《履约银行保函》原件后十个工作日内向原告退还余下的50%的，质押保证金即439418元，但被告一并未按照协议约定予以退还。经原告多次催促后，两被告于2019年7月22日向原告出具《还款计划书》，对被告一拖欠原告439418元质押保证金的事实予以确认，并且对还款时间、还款期数以及利息的计算等进行了约定，同时由被告二作为担保人对该款项进行了担保。《还款协议书》出具后，被告一分别于2019年7月25日、2019年9月30日、2019年11月21日退还原告质押保证金109418元、50000元、50000元，合计209418元后就再未还款，后经原告多次催促，两被告均以资金周转困难为由推脱，截止至起诉之日两被告仍拖欠原告质押保证金230000元。

被告一答辩称：对原告第1、2项诉讼请求予以认可，但对第3、5项不予认可，请求法院酌情处理。

被告二提交书面答辩意见称：1、原告主张的第3项诉讼请求与事实不符且无相关法律规定；2、原告主张的第4项诉讼请求与事实严重不符且无相关法律规定，被告二虽为被告一的法定代表人，但并不担任任何管理职务，也不参与实际经营，在原告与被告一沟通退还保证金事宜的过程中，实际对接人为肖XX，一般亦称其为肖总，故在沟通过程中，原告误以为肖XX即被告二，属于认知错误，若非原告起诉被告二，被告二都不知道该《还款计划书》形成的前因后果，《还款计划书》上的“法定代表人担保签字（签章）”处，实际为肖XX使用被告二留在被告一处的个人姓名章进行加盖，完全不是被告二的真实签字，且在原告与被告一的沟通过程中，也从未直接或正面表达过需要法定代表人向原告提供个人担保的意思，《还款计划书》落款处关于法定代表人签字的描述，是利用了沟通对接人员的不细心及不专业，此外《还款计划书》内容完全不具备保证合同所应有的构成要件，不能认为保证合同成立，对被告二不产生担保合同效力；3、原告主张的第5项诉讼请求与事实不符且无相关法律规定。

本院经审理查明，认定事实如下：

2016年4月29日，原告（甲方，保函申请人）与被告一（乙方）签订《分离式保函协议书》，约定甲方因某项目需要，委托乙方通过其担保合作方申请履约保函，并委托乙方为该保函向担保合作方提供反担保，协议书载明双方确定甲方向乙方支付的担保费为659126元，甲方按照乙方要求提供货币质押反担保，在保函出具前向乙方提供878836元，作为反担保质押金，还载明了质押金的退还期限及方式，项目银行保函开立之日起第一年届满，退回质押金30%的款项，第二年届满退回20%，银行保函到期且乙方收到甲方退回的银行保函原件后十个工作日退回余下50%的质押金。协议书还约定了乙方追偿范围包括但不限于乙方因承担反担保责任而代偿的本金、利息、违约金、公告费、律师费等等费用。原告提交银行客户回单显示，2016年4月19日，原告迹象被告转账支付了659126元银行保函担保费及878836元银行保函保证金，被告一也于该日向原告出具了收款收据。

2019年1月16日，原告将履约银行保函原件退回给被告一，被告一工作人员签收后加盖了被告一公章。

2019年7月22日，被告一向原告出具《还款计划书》，载明被告一收取原告439418元作为现金质押，原告已于2019年1月将保函及相关附件退还被告一，办理解保退还上述现金质押款项，被告一承诺于2019年7月30日前支付109418元，2019年8月30日前支付50000元，2019年9月30日前支付50000元，2019年10月30日前支付50000元，2019年11月30日前支付50000元，2019年12月30日前支付50000元，2020年1月30日前支付剩余80000元。还承诺未能按期还款的，被告一按剩余未支付款项支付违约利息，月利率1.2%。《还款计划书》落款处还款公司为被告一，并加盖公章，另有法定代表人担保签字（签章）处加盖了被告二名字的印章。

原告还提交委托合同及发票等证据，拟证明因本案，原告支出律师费及担保费。委托合同上载明律师费为20000元，发票上载明律师费税价合计为22000元，担保费税价合计1000元。

庭审中，被告二确认《还款计划书》上签章的真实性。被告二称该被告二名字的印章由被告一的代理人肖XX在使用，被告二不参与公司经营。

庭审中，原告称主张律师费的原因是根据同等义务原则，且本案是被告一违约在先，导致原告因被告一的违约行为而聘请律师支出了律师费。

庭后，原告提交了与微信名为“XX”（原告备注为“中建担保肖总”）的聊天记录。经核，该聊天记录中并未体现被告二表示愿以保证人的身份为被告一的债务提供担保的意思表示。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于被告一尚余230000元未退还，各方并无争议，本院不再赘述。关于其余各争议焦点，本院评判如下：

一、关于律师费的问题。合同并无相关约定，原告主张无事实及法律依据，本院不予支持。

二、关于被告二是否应当承担责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，原告需证明被告二与原告之间存在保证合同或被告二在主合同上以保证人的身份签字或盖章确认，而《还款计划书》为被告一向原告出具的还款承诺书，为单方意思表示，不符合合同的构成要件，即便有加盖被告二的姓名章也不符合司法解释的相关规定，原告据此要求被告二承担担保责任法律依据不足，且原告提交的其他证据亦不足以证明被告二有为被告一的债务提供个人担保的意思表示，故对原告要求被告二承担连带责任亦无事实依据，相关诉讼请求，本院不予支持。

三、关于担保费的问题。原告为保障其权益而支出的担保费1000元属于合理费用，本院予以支持。

四、关于利息的问题。原告主张按月利率1.2%的标准，自2019年7月22日起计算，被告一予以认可，本院予以照准。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告中建担保有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳恒立投资有限公司返还质押金人民币230000元并支付违约金（以230000元为基数，按照月利率1.2%的标准，自2019年7月22日起计至本院确定的给付之日止）；

二、被告中建担保有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳恒立投资有限公司支付担保费1000元；

三、驳回原告深圳恒立投资有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2748.56元、保全费1670元，共计4418.56元，全部由被告中建担保有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本五份，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审判员　蒋　侃

二〇二〇年九月十一日

书记员　粱运致

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国担保法》

第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》

第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。