邵武市和福旅游开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽07民终1281号

上诉人（原审被告）：邵武市和福旅游开发有限公司，住所地福建省邵武市晒口新丰村新埔组下坑1-3层。

法定代表人：李少强，总经理。

委托诉讼代理人：刘峻，福建欣开元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月12日出生，汉族，住浙江省上虞市。

委托诉讼代理人：邱渠，北京中银（福州）律师事务所律师。

原审被告：福建耀翔建设发展有限公司，住所地福建省南平市建阳区景贤路288号13幢1号店二层。

法定代表人：罗文健，总经理。

上诉人邵武市和福旅游开发有限公司(以下简称和福公司)因与被上诉人***、原审被告福建耀翔建设发展有限公司（以下简称耀翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2018）闽0781民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

和福公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1.本案讼争合同系和福公司与耀翔公司双方的真实意思表示，其合同主体、内容条款等均未违反法律法规的强制性规定，讼争合同虽因耀翔公司未依约足额支付履约保证金导致合同未履行，但是不能就此否认合同效力，故一审法院认定讼争合同为无效合同属认定错误，应予以纠正。2.***并非合同相对方，故其不具备提起本诉的资格，且***起诉时已过诉讼时效，一审法院在对讼争合同定性为无效合同的基础上对诉讼时效做出的判定亦属有误。

***辩称，1.案涉合同系***借用耀翔公司的资质与和福公司签订的，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应为无效合同；2.***的起诉没有超过法定的诉讼时效期间。***借用耀翔公司的资质与和福公司签订合同，其无效合同的效力认定只有经法院判决确认后，***才享有财产返还的请求权；3.一审判决由和福公司返还***诉争保证金于法有据。案涉《承包合同》已被一审法院确认无效，耀翔公司也已经明确表示和福公司收到的保证金系***支付，一审法院为避免诉累，判令由和福公司直接返还给***并无不当。

耀翔公司未出庭陈述意见。

***向一审法院起诉请求：耀翔公司和和福公司返还***保证金28万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率承担自本案起诉之日起至偿清保证金之日止的利息。

一审法院认定事实：2014年7月24日，耀翔公司与和福公司签订《建筑安装工程施工承包合同》，约定由耀翔公司承建和福公司度假村产权式酒店，合同约定工程履约保证金为250万元，合同签订后三日内缴纳50万元，甲方（和福公司）收到时合同生效。合同还对承包方式、价款、结算等条款做了约定，***在合同末尾耀翔公司“代表人”处签名。2014年8月4日，耀翔公司向和福公司汇入保证金30万元。2014年8月20日，和福公司向耀翔公司发出通告函，称“因耀翔公司未依约及时足额支付履约保证金，双方签订的合同不发生法律效力，请耀翔公司退场，和福公司将于两日内退还保证金30万元”。后和福公司股东李敏退还***2万元保证金，剩余28万元款项未退还，***遂提起诉讼。

另查明，耀翔公司当庭认可***系借用耀翔公司的资质对外签订工程承包合同，***与耀翔公司系挂靠关系。2014年8月4日耀翔公司向和福公司汇入的保证金30万元系***于同日汇入耀翔公司的。同时，耀翔公司认为该保证金应由***自行向和福公司主张。2016年6月30日，和福公司经审计，确定耀翔公司的工程保证金28万元属于和福公司其他应付款。

一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案***借用耀翔公司的资质对外签订工程承包合同，违反上述规定，故耀翔公司与和福公司签订《建筑安装工程施工承包合同》属于无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，故本案和福公司收取的保证金应予返还。因耀翔公司庭审中明确表明其不想参与本案诉讼，且认为该保证金应由***自行向和福公司主张。故为避免诉累，该保证金应由和福公司直接返还***为宜。关于诉讼时效问题。一审法院认为，合同效力的认定实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人主张合同无效不应受诉讼时效期间的限制，合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求才应当适用诉讼时效的规定。本案耀翔公司与和福公司签订的《建筑安装工程施工承包合同》被确认无效后，耀翔公司才享有财产返还请求权，故***提起诉讼没有超过法定诉讼时效期间，***要求和福公司返还保证金的诉讼请求，理由正当，予以支持。***主张耀翔公司也应承担返还保证金责任，没有法律依据，不予支持。因***对合同无效亦存在过错，故其主张和福公司支付保证金利息的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：一、和福公司应于判决生效后十日内返还***保证金280000元；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有二：一是***是否有权向和福公司主张案涉履约保证金；二是本案是否已过诉讼时效。关于争议焦点一。虽然***与耀翔公司均认可双方之间为挂靠关系，但并不能就此推定和福公司对***挂靠耀翔公司的行为应当知情，且***所举证据亦不能证明其主张。因此，在挂靠法律关系中，***无权突破合同相对性，直接向非合同相对方和福公司主张合同权利。但本案和福公司收取的保证金实际由***缴纳系不争的事实，且耀翔公司对于***向和福公司主张返还保证金亦无异议，故为避免诉累，一审法院判令和福公司向冯云方返还保证金并无不当。

关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》法规标题最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定

制定机关最高人民法院效力等级司法解释

公布日期2008.08.21时效性现行有效

第一条第一条当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；（四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，……”，该司法解释明确诉讼时效制度的适用范围为部分债权请求权。案涉合同事实上已无法履行，应予解除。本案保证金的返还责任因合同的解除方成就，而合同解除系形成权，不适用诉讼时效制度，故和福公司主张***主张权利已超过诉讼时效的理由不能成立。

综上，和福公司的上诉理由不能成立，予以驳回。一审法院认定事实虽有瑕疵，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5500元，由邵武市和福旅游开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢争春

审 判 员　曾　毅

审 判 员　邱丽琴

二〇一八年十一月二十九日

法官助理　庄淑鸿

书 记 员　李　昱

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。