福建省齐力建设工程有限公司、南平市延平区******民委员会建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽07民终2354号

上诉人（原审原告）：福建省齐力建设工程有限公司，住所地福建省南平市延平区江滨南路山水华庭小区28号B梯421-422室。

委托诉讼代理人：蔡坤荣，福建九越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢雪娇，福建九越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南平市延平区******民委员会，住所地福建省南平市延平区******。

法定代表人：张华，村主任。

委托诉讼代理人：许乐阳，福建汇德律师事务所律师。

上诉人福建省齐力建设工程有限公司（以下简称齐力公司）因与被上诉人南平市延平区******民委员会（以下简称***委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2021）闽0702民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

齐力公司上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2021）闽0702民初2556号民事判决，改判支持齐力公司的一审诉讼请求。事实与理由：1.齐力公司一审提供的证据可以证明齐力公司完成的工程量。齐力公司提供的中标通知书与土石方工程施工承包合同能够证明***委会将案涉土石方重叠工程发包给齐力公司承包施工，合同工期为180个日历天。土方工程属于******新村建设工程的子项目，合同内所有工程量均按施工图纸所设计的工程量，合同总价款为1485029元。2.齐力公司在一审中提供的发票及转账凭证以及***委会申请的证人证言均能够证明齐力公司已实际履行土石方工程施工承包合同，并且***委会于2017年5月16日向齐力公司支付工程款50万元。3.会议纪要可以证明齐力公司系会议前的实际施工人，只是因齐力公司认为下浮21%后单价太低没有同意，故后续由案外人升泰建筑公司完成剩余的施工任务。4.齐力公司在一审中补充提交的测绘图和施工支出账簿能够证明齐力公司完成的土方工程量为60640.6立方米。5.一审法院混淆重叠的含义。案涉工程实际分成两个时间段完成施工，第一阶段是齐力公司中标后完成的部分施工任务，第二阶段是由升泰建筑公司完成剩余的施工任务。在时间上，土方工程并不存在重叠问题，一审法院将齐力公司与升泰建筑公司先后完成两个阶段的施工任务相混淆。案涉工程虽名为重叠工程，但系为了区别于其他工程而命名。

***委会辩称，1.齐力公司不是案涉工程的实际施工人。结合中铁十五局集团第一工程有限公司与升泰建筑公司签订的劳务分包合同、验工计价表、支付凭证可以证实案涉工程的工程款由中铁十五局集团第一工程有限公司与升泰建筑公司已经结算支付完毕。据此可以认定，实际施工人是升泰建筑公司。2.齐力公司主张其作为案涉工程的承包人，但在庭审中无法说出土方工程的弃土点、松散系数，无法提供进退场设备清单、土方运输结算单据、进退场及相关签证、开工和竣工验收凭证，以及其他施工所需材料，应当承担举证不能的不利后果。齐力公司一审提供的土方量计算表不完整，未提供完整的测绘报告、测绘单位资质证书及测绘人员证书，不符合法定证据形式，均不能证明完成工程的主体。3.根据会议纪要内容可以认定因316国道改扩建与案涉合同重叠，各方就此协议变更了原合同，即使齐力公司完成的工程量也一并计入B标段计量。结合***委会收到50万元进度款后即向齐力公司支付，也足以说明***委会不是案涉工程的业主单位。

齐力公司向一审法院起诉请求：判决***委会支付工程款人民币185238.78元、弃土外运费303203元

一审法院认定事实：2017年3月31日，齐力公司收到******新村建设红线与316国道扩宽土石方重叠工程（以下简称工程）中标的通知书，招标编号SMJL-南1703，中标价为1485029元。2017年4月18日，***委会与齐力公司签订《土石方工程施工承包合同》。双方约定开工日期为2017年4月20日，工期180日历天，工程量约10万立方米，合同总价1485029元。

2019年8月22日上午，南平市江南城市建设开发有限公司召开关于完善316国道改扩建一期工程B标段文田重叠土石方工程专题会议，***代表范肇生、张华和文田土石方施工代表吴选秋、李天荣均到会参与。会议达成一致意见并形成会议纪要，纪要载明齐力公司作为劳务分包班组进行施工，齐力公司与中铁十五局集团第一工程有限公司签订劳务分包合同，工程造价按中铁十五局集团第一工程有限公司的中标单价下浮21%包干，工程款由中铁十五局集团第一工程有限公司支付；纪要还载明前期支付***的工程进度款50万元的处理意见。

一审法院认为，根据法律规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”齐力公司作为建筑行业的企业，应当清楚履行建设工程施工合同需具备的各种相关手续，应当完整保存建设工程施工过程中的资料。齐力公司虽举证证明其与***委会签订了《土石方工程施工承包合同》，但其提供的证据不能证明其完成了工程建设，并交付使用，也不能证明其实际完成的工程量，其所举证据尚不能形成完整的证据链，其陈述的案件事实缺乏相关证据予以证明，故其应承担举证不能的法律后果。而根据***委会提供的《关于完善316国道改扩建一期工程B标段文田重叠土石方工程专题会议纪要》可以证实，《土石方工程施工承包合同》涉及的工程与316国道改扩建一期工程B标段工程存在重叠的情况，相关事项已由各方协商一致解决，并形成会议纪要。故***委会的抗辩具有事实依据，予以采纳，齐力公司的诉讼请求，没有事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回福建省齐力建设工程有限公司的诉讼请求。

二审期间当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了质证：齐力公司提供了证据一证明一份，拟证明在会议纪要之后，升泰建筑公司接手涉案工程后续土石方工作，为了区分齐力公司已经完成的工程量，所以升泰建筑公司在施工前聘请了测绘公司对工程进行测量，确认齐力公司的挖方量。***委会质证认为，测量表数据的得出并没有提供完整的测绘报告，该出具的证明也不能证明齐力公司完成的工程量。对齐力公司提供的证据，本院认为，升泰建筑公司并未对测绘表中得出代挖工程量计算的依据进行说明，故证明内容的依据不足，不足以证明齐力公司所完成的工程量，对齐力公司所提供的证据，本院不予采信。对双方当事人争议的事实本院认定如下：齐力公司对一审法院查明的“会议达成一致意见并形成会议纪要”有异议，齐力公司认为其只是参加会议，并没有达成意见，因齐力公司后续不同意继续做，所以事实上后续是由升泰建筑公司继续做。对齐力公司提出的异议，本院经审查，齐力公司曾派员参加，并在会议纪要拟稿封面签字，足以证明齐力公司对会议内容的认可，一审法院对该事实予以认定，并无不当。故对齐力公司提出的该点异议，本院不予采信。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：齐力公司是否系案涉工程的实际施工人。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，当时法律、司法解释另有规定的除外。本案中，双方诉争案涉工程的承包及涉及案涉工程是否由齐力公司施工的纠纷发生时间均早于民法典施行前，故本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）的相关规定。

当事人对其提出的主张应当提供证据予以证明，未提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，则应承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，齐力公司上诉主张其系案涉工程的实际施工人，提供了其与***委会签订的工程承包合同及关于完善316国道改扩建一期工程B标段文田重叠土石方工程专题会议纪要等证据证明，但以上证据仅能证明***委会与齐力公司曾签订相应的合同，对于案涉工程是否由齐力公司实际施工，齐力公司仍应提供施工过程中完成相应工程的签单、结算单据、进出场设备台账、挖方量记录等证据予以证明实际施工的工程量，但齐力公司一审期间并未提供以上证据，且所提供的相应单据均系齐力公司单方制作未经业主方签字确认，故不足以证明齐力公司所完成的工程量。因齐力公司未提供其他相应的证据证明实际施工的工程量，则齐力公司应承担举证不能的不利后果。齐力公司上诉主张***委会应支付其工程款的诉请，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，齐力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13650.2元，由福建省齐力建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许发清

审判员　　彭心虎

审判员　　李清萍

二〇二一年十二月二十二日

书记员　　赵　桑

书记员　　吴文玲

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。