青岛方茂宏建设工程有限公司、青岛大亿中元基础工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终2069号

上诉人（原审第三人）：青岛方茂宏建设工程有限公司，住所地青岛市黄岛区。

法定代表人：于瑞君，总经理。

委托诉讼代理人：程宝文，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈同俊，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛大亿中元基础工程有限公司，住所地青岛市黄岛区。

法定代表人：马丰洁，总经理。

委托诉讼代理人：刘忠石，山东金口律师事务所律师。

委托诉讼代理人：燕彬，山东金口律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中海外房地产（青岛）有限公司，住所地青岛市黄岛区。

法定代表人：陈凌，总经理。

委托诉讼代理人：薛杰，男，该公司职工。

原审第三人：山东鸿博基础工程有限公司，住所地青岛市黄岛区井冈山路。

法定代表人：曲秀川，总经理。

委托诉讼代理人：程宝文，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈同俊，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

原审第三人：中海外建工集团有限公司黄岛分公司，住所地青岛市黄岛区。

负责人：马景运，总经理。

上诉人青岛方茂宏建设工程有限公司（以下简称方茂宏公司）因与被上诉人青岛大亿中元基础工程有限公司（以下简称大亿公司）、中海外房地产（青岛）有限公司（以下简称中海外房地产公司）及原审第三人山东鸿博基础工程有限公司（以下简称鸿博公司）、中海外建工集团有限公司黄岛分公司（以下简称中海外建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2021)鲁0211民初7128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

方茂宏公司上诉请求：1.撤销(2021)鲁0211民初7128号民事判决书，发回重审或者查清事实后依法改判；2.判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：(一)一审法院查明基本事实不清，庭审中并没有将案涉工程施工范围查清，案涉工程基坑支护工程合同中的施工范围与实际完成施工范围不一致，而且基坑支护合同金额与实际结算的金额也不一致。根据一审法庭调查及方茂宏公司庭外核实，2018年10月，鸿博公司通过招标，中标京华海悦二期土石方及基坑支护项目(土石方工程与基坑支护项目是相互配套对应的工程，施工同时进行)，具体施工范围为京华海悦5#、6#楼南侧至南侧红线范围内【即包括京华海悦项目的7号楼、8号楼】，可参照中标图纸确认。其中基坑支护合同的价款为包干总价3186283元(含税金，分包提供增值税专用发票)，合同价款的调整依据变更签证处理。自2019年4月至2020年4月期间，鸿博公司仅施工完成京华海悦6#楼南侧至南侧红线范围内的基坑支护工程(即7号楼)，实际结算工程造价为2776384.07元。另，5#楼南侧至南侧红线范围内(即尚未建设的8号楼区域)至今未施工，后期达到施工条件时，依然由鸿博公司依据中标合同(QDZF-009)约定完成施工。而一审法院并没有查明上述中标合同的施工合同范围和对应合同约定价款，与实际完成施工的范围和结算价款存在不一致的事实，一审法院仅仅依据方茂宏公司与被上诉人之间未生效的合同中的3186283元来判定工程价款总额，明显与事实不符。合同总价3186283元是在没有施工签证的情况下暂定的京华海悦5#、6#楼南侧至南侧红线范围内【即包括京华海悦项目的7号楼、8号楼】的价款。既然8号楼的土石方及基坑支护都没有施工，而要求支付未施工的工程款，明显是判决错误。(二)一审法院作出的(2021)鲁0211民初7128号民事判决书认定事实错误，方茂宏公司没有参与案涉工程的转包及施工，被上诉人也并非案涉项目实际施工人。方茂宏公司从未与原审鸿博公司存在任何转包行为，也未借用其资质参与涉案项目的施工。方茂宏公司虽于2019年4月5日与大亿公司签订过一份《施工合同》(仅有盖章，无方茂宏公司法定代表人及负责人签字)，但因该项目的总包方中海外建工公司禁止将涉案项目进行转包或将工程再肢解成若干部分再进行分包的强制规定，方茂宏公司与被上诉人的合同并没有实际履行，案涉工程的施工人是鸿博公司。方茂宏公司与被上诉人之间从未有过往来财务转账及案涉工程的书面文件交往，故一审法院认定方茂宏公司将案涉工程转包给被上诉人是缺乏事实依据的。另，案涉项目基坑支护中部分工程劳务是由案外人殷增武承包，相关的劳务结算款也均是由鸿博公司项目负责人支付给殷增武。因殷增武与被上诉人之间存在利益关系，被上诉人提交大量的施工证据均是由案外人殷增武从鸿博公司处取得提供给被上诉人，经方茂宏公司核实，鸿博公司也没有和被上诉人存在任何业务关系，方茂宏公司及鸿博公司均未交付给大亿公司任何关于案涉项目的材料。故，认定被上诉人为案涉项目实际施工人系错误，鸿博公司仅把劳务分包给案外人殷增武。(三)鸿博公司与中海外建工公司之间签订的合同价款是包含税金，鸿博公司提供增值税专用发票，一审法院也并没有查明税金问题。鸿博公司与中海外建工公司之间签订的基坑支护合同的价款为包干总价3186283元(含税金，分包提供增值税专用发票)，按照签订的基坑支护合同5.3中约定合同总价中税金已考虑营改增政策，合同价格中包含增值税10%。而一审法院并未核实税金交纳问题，仅仅扣除2%管理费及3%保证金，来判定未付款项，明显是存在遗漏相关税费问题。根据基坑支护合同中第七条7.1第(5)项中约定：每阶段付款前，乙方需为甲方开具正规的等额增值税专用发票，甲方收到乙方发票并完成审核及认证后予以付款。被上诉人从未给鸿博公司及中海外建工黄岛分公司提供过专用发票。而鸿博公司已经给中海外建工公司出具相应专用发票。故，一审法院认定的工程款数额计算错误。

大亿公司答辩称，关于上诉理由第1点其认为，方茂宏公司主张的案涉工程包含8号楼不符合客观事实，中海外房地产公司在一审中明确表示二期工程不包括8号楼，8号楼是3期工程。关于上诉理由第2点其认为，其陈述方茂宏公司没有参与工程转包及施工，但其施工了土石方工程，支护工程由大亿公司施工，是方茂宏公司转包给大亿公司的。殷增武的身份大亿公司在一审中提交了劳动合同及保险缴纳情况，均可以证实殷增武代收工程款的行为是职务行为，而并非是鸿博公司将案涉工程的劳务转包给了殷增武。关于上诉理由第3点其认为，通过方茂宏公司的第3点意见也可以证实大亿公司施工了案涉工程，其仅是认为没有扣除税金。但鸿博公司在本案中没有提起上诉，而且大亿公司认为方茂宏公司所列举的理由也与方茂宏公司无关。

中海外房地产公司答辩称，一、按照合同的相对性原则，中海外房地产公司与方茂宏公司、大亿公司均未签署任何建设工程合同，不存在任何法律关系。中海外房地产公司与方茂宏公司、大亿公司均没有签署任何关于建设工程相关的法律文件，依照《民法典》第465条的规定，中海外房地产公司与方茂宏公司、大亿公司不存在任何合同上的法律关系，所以对中海外房地产公司没有任何法律上的约束力。中海外房地产公司虽然是涉案项目的开发商，中海外房地产公司是将项目工程委托给中海外建工公司进行了总承包施工，中海外建工公司将基坑支护工程分包给具有施工资质的鸿博公司，无论是总承包或专业分包的法律关系上来说，都与方茂宏公司、大亿公司无关。二、基坑支护、土石方的款项，中海外房地产公司已通过总承包公司即中海外建工公司向专业分包施工人即鸿博公司支付完毕，一审认定事实正确。依据鸿博公司与中海外建工公司之间签订的建设工程施工合同，中海外建工公司已向鸿博公司支付了949.15万元，而按照中海外建工公司与鸿博公司所签署的建设工程施工合同约定应支付902.7万元，中海外房地产公司与中海外建工公司已超出支付合同约定款项。故，一审法院认定中海外房地产公司不欠付中海外建工公司工程款项，以及中海外建工公司不欠付鸿博公司的工程款项的事实认定正确。鸿博公司与方茂宏公司、大亿公司是否存在将案涉工程项目违法转包的情形，在本案中中海外房地产公司不发表答辩意见，综上，中海外房地产公司请求依法裁判。

鸿博公司述称，针对方茂宏公司的上诉事实与理由鸿博公司无异议，鸿博公司不存在违法分包的行为，仅将部分劳务分包给案外人殷增武。对于一审判决书第3项的判决内容，鸿博公司已付清全部劳务款项，总计3996000元，请求法院依法撤销一审判决。

中海外建工公司述称，同一审答辩意见。

大亿公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中海外房地产公司、方茂宏公司、鸿博公司、中海外建工公司向大亿公司支付工程款1936283.34元；2.判令中海外房地产公司、方茂宏公司、鸿博公司、中海外建工公司向大亿公司支付以1936283.34元为基数、自2020年10月1日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息（截止起诉之日利息暂计31061.21元）；3.诉讼费由中海外房地产公司承担。

一审法院认定事实：

中海外房地产公司将其开发的京华海悦项目发包给中海外建工公司，由中海外建工公司总承包京华海悦项目。2018年11月16日，中海外建工公司与鸿博公司签订了《房屋建筑和市政基础设施工程（土石方）专业分包合同》、《房屋建筑和市政基础设施工程（基坑支护）专业分包合同》，将京华海悦项目标段二的土石方工程和基坑边坡支护工程分包给鸿博公司进行施工。《房屋建筑和市政基础设施工程（土石方）专业分包合同》第五条5.2、5.3、5.4条款约定合同暂定总价6596000元；合同第七条7.1条款约定工程完工验收合格后，在双方对工程竣工结算价款予以确认后付至合同结算价款的90%。《房屋建筑和市政基础设施工程（基坑支护）专业分包合同》第五条5.1、5.2条款约定工程总价3186283元，计价方式为固定总价；合同第七条7.1条款第四条约定工程完工验收合格后，在双方对工程竣工结算价款予以确认后付至合同结算价款的97%；合同第七条7.4条款约定本合同预留工程保修金为合同结算总价的3%。同日，鸿博公司与方茂宏公司签订了《建筑工程施工协议书》，将涉案京华海悦项目标段二基坑边坡支护工程转包给方茂宏公司进行施工。2019年4月5日，大亿公司与方茂宏公司签订《青岛京华海悦基坑支护施工合同》，方茂宏公司将其承包的涉案京华海悦项目标段二基坑边坡支护工程转包给大亿公司进行施工，约定合同总价款为3186283.34元，工作流程、付款细则、工程要求一切按照中海外建工公司与鸿博公司签订的大合同《房屋建筑和市政基础设施工程（基坑支护）专业分包合同》执行。

2019年9月11日，中海外建工公司与鸿博公司签订了《工程名称和地点变更补充协议》，将涉案京华海悦项目标段二基坑边坡支护工程名称变更为京华海悦项目7#楼、地下车库及室外工程施工（基坑边坡支护工程）。

根据庭审中当事人陈述，结合当事人提交的《施工图纸》等证据，经一审法院审查，《工程名称和地点变更补充协议》并未对施工范围作出实质变更，涉案京华海悦项目标段二工程基坑边坡支护工程施工范围为京华海悦二期7号楼基坑边坡支护工程。鸿博公司主张涉案京华海悦项目标段二包含七号楼及八号楼，却未提交证据予以证明，根据当事人已提交的证据无法看出涉案京华海悦项目标段二包含八号楼，因此一审法院不予采信。

庭审中大亿公司提交了《混凝土试块试压报告汇总表》、检测费发票及银行转账凭证、施工物料送货单、报销单、支付业务回单、《京华海悦基坑支护工程施工图设计》、《产品（材料）检测委托书》、《混凝土试块试验台账》、《检测报告》、《工程施工日志》等施工资料，用以证明大亿公司按照《青岛京华海悦基坑支护施工合同》约定对涉案工程进行了施工，为涉案工程实际施工人。鸿博公司主张大亿公司并非涉案工程实际施工人，其未对涉案工程进行再分包，方茂宏公司主张其与大亿公司签订的《青岛京华海悦基坑支护施工合同》并未实际履行，但均未提交有效证据证明案涉工程由其自己或他人施工。

大亿公司员工殷增武收到方茂宏公司法定代表人范金翔支付的涉案工程款共1250000元，并且殷增武在每次收到工程款后将工程款转交给了大亿公司的股东、监事兼财务人员薛淑娥。鸿博公司主张该款项系由范金翔向殷增武个人支付劳务费、机械费，与大亿公司无关，但未提交相关证据证明。

涉案工程于2020年6月28日完工，2020年9月竣工验收合格。在审理过程中，中海外房地产公司与中海外建工公司、鸿博公司共同确认：中海外房地产公司已通过中海外建工公司向鸿博公司支付工程款9491543元，其中2391543元是以房屋抵顶的形式支付。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点，一是涉案多份施工合同的效力及工程发包过程问题，二是应付款数额的确定问题，三是大亿公司主张中海外房地产公司及方茂宏公司、鸿博公司、中海外建工公司向其付款应否支持问题。

一、关于涉案多份施工合同效力及发包过程问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的…承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，中海外房地产公司将其开发的京华海悦项目发包给中海外建工公司符合法律规定，中海外建工公司将涉案京华海悦项目标段二基坑边坡支护工程分包给有施工资质的鸿博公司为合法的专业分包，以上的发包、分包行为均符合法律规定，所涉及的施工合同均合法有效。鸿博公司与方茂宏公司签订的《建筑工程施工协议书》，将《房屋建筑和市政基础设施工程（基坑支护）专业分包合同》约定的全部施工义务转由方茂宏公司承担，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定的转包情形，且由于方茂宏公司无涉案基坑边坡支护工程的施工资质，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级进行承包的情形，因此鸿博公司与方茂宏公司签订的《建筑工程施工协议书》属于无效合同。大亿公司与方茂宏公司签订的《青岛京华海悦基坑支护施工合同》，方茂宏公司将其承包的全部工程转包给大亿公司进行施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定的转包情形，因此《青岛京华海悦基坑支护施工合同》属于无效合同。从上述合同、协议的签订，可以看出案涉工程的发转分包过程：中海外房地产公司发包给中海外建工公司，中海外建工公司再分包给鸿博公司，鸿博公司再转包给方茂宏公司，方茂宏公司最后转包给大亿公司。鸿博公司、方茂宏公司主张大亿公司并非涉案工程实际施工人，但未主张并提交有效证据证明案涉工程系由其自己或他人实际施工，一审法院对其主张不予支持。

二、关于应付款数额的确定问题。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”大亿公司是涉案工程的实际施工人。大亿公司与方茂宏公司签订的《青岛京华海悦基坑支护施工合同》虽属于无效合同，但涉案工程已经于2020年9月竣工验收合格，因此大亿公司可以参照该合同约定，向方茂宏公司主张工程款。本案大亿公司、中海外房地产公司及方茂宏公司、鸿博公司、中海外建工公司均认可涉案工程计价方式为固定总价3186283.34元。根据大亿公司与方茂宏公司签订的《青岛京华海悦基坑支护施工合同》第四条：“其他工作流程、付款细则、工程要求一切按照中海外建工集团有限公司黄岛分公司与山东鸿博基础工程有限公司签订的大合同执行。”中海外建工公司与鸿博公司签订的《房屋建筑和市政基础设施工程（基坑支护）专业分包合同》第七条7.1条款约定：“本工程工程款的支付按甲方与业主方约定的付款方式具体付款比例约定为：（1）本工程无预付款；（2）考虑到分批次开挖，每一批次范围内护坡工程施工完毕并经验收合格后，甲方向乙方付至该部分工程实际价款的60%；（3）每一批次地下土方回填完毕后，甲方向乙方付至实际工程价款的80%；（4）全部工程完工验收合格后，在双方对工程竣工结算价款予以确认后，甲方向乙方付至合同结算价款的97%；（5）以上付款甲方以转账或银行汇款方式向乙方支付；每阶段付款前，乙方需为甲方开具正规的等额增值税专用发票，甲方收到乙方发票并完成审核及认证后予以付款。”7.4条款约定：“本合同预留工程质保金为合同结算总价的3%。”涉案工程于2020年9月竣工验收合格，工程质保期尚未届满，3%的质保金暂不应支付。

《青岛京华海悦基坑支护施工合同》第三条第二款约定：“甲方向乙方收取35%的费用，此费用包含甲方的企业管理费、利润、乙方应缴纳的税金等（甲方拨款时，乙方仅提供收据，乙方应缴纳的税金已包含在甲方向乙方收取结算额35%的费用中，甲方不再收取乙方任何费用）；”由于该合同违反禁止性规定而无效，方茂宏公司未提交证据证明缴纳了税金，大亿公司在庭审中同意扣除1%-2%的管理费，一审法院据此酌情扣除2%的管理费，对于依法应缴纳的税金可待实际发生后再由大亿公司负担，其他不予支持。因此，扣减3%的质保金和2%的管理费后，涉案工程结算价款为3026969.17元，方茂宏公司已支付大亿公司工程款1250000元，故方茂宏公司尚欠工程款1776969.17元未支付。

三、关于大亿公司主张中海外房地产公司和中海外建工公司、鸿博公司承担付款责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中海外房地产公司与中海外建工公司、鸿博公司的共同确认，中海外房地产公司已通过中海外建工公司向鸿博公司支付工程款9491543元，中海外建工公司与鸿博公司签订的《房屋建筑和市政基础设施工程（土石方）专业分包合同》第五条5.2条款约定合同总价6596000元，第七条7.1条款第三款约定工程完工验收合格后，在双方对工程竣工结算价款予以确认后付至合同结算价款的90%；《房屋建筑和市政基础设施工程（基坑支护）专业分包合同》第五条5.1条款约定工程总价3186283元，第七条7.1条款第四款约定工程完工验收合格后，在双方对工程竣工结算价款予以确认后付至合同结算价款的97%。由于涉案工程质保期尚未届满，扣除质保金后，中海外房地产公司及中海外建工公司已经足额向鸿博公司支付了涉案工程的工程款，故中海外房地产公司不欠付中海外建工公司工程款，中海外建工公司也不欠付鸿博公司工程款，大亿公司主张中海外房地产公司与中海外建工公司承担付款责任不应支持。鸿博公司未主张并举证其向方茂宏公司支付了工程款，其应在欠付工程款范围内向原告支付工程款1776969.17元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、青岛方茂宏建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛大亿中元基础工程有限公司工程款1776969.17元；二、青岛方茂宏建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛大亿中元基础工程有限公司利息（以1776969.17元为基数，自2020年10月1日至实际支付之日按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、山东鸿博基础工程有限公司在上述青岛方茂宏建设工程有限公司未支付部分的本金和利息的范围内向青岛大亿中元基础工程有限公司承担付款责任；四、驳回青岛大亿中元基础工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22506元，由青岛方茂宏建设工程有限公司负担。

二审中，方茂宏公司提交如下证据：证据一、《房屋建筑和市政基础设施工程（土石方）专业分包合同》一份及《房屋建筑和市政基础设施工程（基坑支护）专业分包合同》一份。证明内容：（1）2018年11月16日，鸿博公司与中海外建工公司通过招标方式签订京华海悦项目土石方与基坑支护合同，两份合同编号为QDZF-008与QDZF-009。因基坑支护工程与土石方工程是相对应的一种措施工程，基坑支护范围就是土石方开挖范围内为防止塌方采取支护措施范围，因此两项工程均由鸿博公司中标，并同时施工。（2）合同约定的施工地点均为：青岛市黄岛区长江中路北侧、薛家岛办事处东侧，土石方合同约定的施工范围：为5号楼6号楼南侧至南侧红线范围内业主指定的项目位置，因土石方工程与基坑支护工程均为相辅相成的工程，《基坑支护合同》便未约定施工范围，与土石方施工范围一致。《基坑支护合同》中的工程总价3186283元为7#、8#两个楼座的价款，而目前因拆迁原因变更施工范围仅施工了7#楼，故工程价款相应减少。证据二、《关于京华海悦二期土方开挖基坑支护施工范围情况说明》一份、《工程造价咨询确认表》一份、《京华海悦二期7号楼基坑支护工程支护平面图》一份，《京华海悦工程现状视频光盘》一张，案涉工程现场图片5张。证明内容：因案涉工程涉及拆迁问题，导致5号楼南侧至南侧红线范围（即尚未建设的8号楼区域）至今未施工，施工范围也由合同约定的5号楼6号楼南侧至南侧红线范围变更为6号楼南侧至南侧红线东西为B1至F点范围内的基坑支护工程。因上述原因，中标合同约定的施工范围实际没有施工完成，合同约定的工程款也相应减少，由基坑支护的两个楼座合同总价3186283元减少至实际审计结算工程造价为2776384.07元（由第三方审计公司出具的工程造价确认表确认）。通过提交的现场录制的视频可以看出5号楼以南的8号楼区域目前还是平房，没有施工。一审法院并没有审查清楚案涉工程具体的施工范围，也没有查明实际的施工工程量，仅以合同约定的总价计算工程款，明显与事实不符。证据三、《青岛银行回单凭证》12张。证明内容：鸿博公司的项目负责人范金翔通过个人银行账户已经将劳务费1255440元转账给案涉项目劳务分包的案外人殷增武，而非一审大亿公司提交的1250000元。大亿公司质证称，证据一，两份分包合同真实性无异议，证明内容有异议。1.涉案支护工程由大亿公司实际施工，鸿博公司未实际施工，也没有证据证明鸿博公司施工过或转包大亿公司之外的人施工过；2.涉案支护工程范围为京华海悦二期7号楼基坑边坡支护工程，中海外建工公司与鸿博公司于2019年9月11日签订的《工程名称和地点变更补充协议》已经对工程名称予以明确，涉案支护工程不含8#楼；3.鸿博公司在二审中提交的发票上备注涉案工程为“京华海悦项目7#地下车库及室外工程施工（土石方工程）”，也没有所谓的8号楼信息。证据二，《情况说明》真实性及证明内容均不认可，系本案当事人中海外建工公司出具，属于当事人陈述，而且该说明的内容与事实不一致。京华海悦项目建设单位中海外房地产公司在一审中明确说明了该项目二期是7号楼，三期才涉及尚未建设的8号楼，其已支付的九百余万元款项不含8号楼。《工程造价咨询确认表》，真实性及证明内容均不认可，该确认表无建设单位、总包单位的公章，因此数额未经建设单位、总包单位的确认；该确认表载明原工程造价为3311882.14元，与涉案支护工程固定总价3186283元不符。而且一审法院已查明建设单位及总包单位均按照固定总价3186283元足额支付了涉案支护工程款，亦证实《情况说明》及《工程造价咨询确认表》与事实不符。7号楼和8号楼工程应该是基本一致的工程，工程价款为318万元，审计说是277万元，说明8号楼就是40余万元的工程量，这显然与客观事实不符，所以其所述按照工程包含8号楼从推理上来说也不正确。《平面图》图纸显示的形状及大体施工范围没有异议。该图纸名称为“京华海悦二期7号楼基坑支护工程”，更加证实涉案支护工程不含8号楼。视频光盘、图片，真实性无法确认，大亿公司不清楚京华海悦项目现阶段的总体进度，且该证据内容与本案没有关联性。证据三，真实性无异议，但其中2020年6月9日范金翔向殷增武转账5440元非涉案支护工程的工程款。大亿公司在现场施工时，方茂宏公司在现场进行土石方施工，因方茂宏公司违规施工，工程建设主管部门对其进行罚款，方茂宏公司在现场无负责人，便委托大亿公司的工作人员殷增武先行垫付了罚款，后方茂宏法定代表人范金翔将大亿公司垫付的5440元罚款偿还给大亿公司，故该回单备注了“罚款”，不是工程款。中海外房地产公司质证称：对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明事项无异议。对证据二情况说明真实性、合法性、关联性均无异议。对《工程造价咨询确认表》真实性、关联性无异议，对证明事项有异议。实际结算工程造价为2776384.07元，系在鸿博公司与中海外建工公司质监所签署的建设工程合同不存在违约情形下的结算数值。对《工程支护平面图》、视频光盘、现场图片的真实性、关联性无异议。对证据三不发表质证意见。鸿博公司质证称：对证据一的真实性及证明事项均无异议。要说明的是，基坑支护与土石方2项工程均由鸿博公司中标，后期因拆迁问题仅仅施工了7号楼范围。针对于大亿公司所述未施工的8号楼的价款40余万元，与实际施工量是一致的，通过图纸可以看出，目前仅剩下8号楼南侧东西走向的一条路没有施工，其余范围均已施工完毕，因此变更完的范围仅仅只少了约几十万的工程量。鸿博公司没有施工完该案涉工程，因此实际价款较合同相应减少。对于证据二的真实性及证明事项均无异议。鸿博公司作为分包公司，对于工程造价咨询确认表，原工程造价3311882.14元系实际施工完所有的基坑支护工程，与实际签证加起来总计该款项，也是鸿博公司提交给总包公司的原审计价表。因为包含签证，所以一定会比合同价要高，最终由第三方审计公司审计确认为2776384.07元。还要说明的一点是，该确认表不需要建设单位与总包单位的盖章确认，建设单位的参审人付立军及总包单位的参审人刘立涛已经签名确认，包括第三方审计公司山东东岳项目管理有限公司盖章确认，由一级注册造价工程师陈兴贤对工程造价进行复核、盖章，可以由法庭通过询问发包方与总包方进行确认该实际审计结果。对证据三，鸿博公司不予质证。中海外建工公司质证称：在原审时中海外建工公司出具过一个施工范围说明，其对施工范围的变化是没有任何异议的，原来的招标范围是5、6号楼南侧，现在土石方、支护工程仅施工了6号楼南侧。其他没有质证意见。

鸿博公司提交如下证据：证据一、《青岛增值税专用发票》7张。证明内容：按照QDZF-009号基坑支护专业分包合同约定，工程价款为包干总价（含税金，分包提供增值税专用发票），合同第五条5.3约定增值税为10%，鸿博公司按照结算的实际工程款缴纳了10%税金，并为总包方中海外建工公司开具了足额增值税专用发票。因此，工程总价款还应减掉实际结算额的10%税金支出。证据二：《青岛银行交易回单》4张。证明内容：该银行转账回单系鸿博公司转账给方茂宏公司账户的案涉项目基坑支护的劳务费共计3996000元，该银行收款账户系案涉项目负责人范金翔指定付款账户。鸿博公司已全部支付完所有工程款项，一审判决书判决内容第三项，鸿博公司无需再向大亿公司承担付款责任，也不欠付任何案涉工程款。大亿公司质证称：证据一，《青岛增值税专用发票》，真实性无法确认，证明内容有异议。1.编号QDZF-009的分包合同签订双方为中海外建工公司与鸿博公司，根据合同相对性，该合同关于税金的约定仅约束签订合同的双方，对大亿公司不产生法律效力；2.发票备注的工程名称为“京华海悦项目7#地下车库及室外工程施工（土石方工程）”，恰恰证实了大亿公司在一审诉求的涉案工程施工范围，不包含方茂宏公司所谓的“8号楼”。证据二，《青岛银行交易回单》，真实性无法确认，证明内容有异议。1.鸿博公司在一审中辩称其未将涉案工程分包，为何又向方茂宏公司就涉案支护工程支付399.6万元工程款，因此，大亿公司认为该笔款项与涉案支护工程无关联性；2.涉案支护工程固定总价为3186283元，就涉案支护工程，鸿博公司主张其支付了399.6万元，超付80余万元有何依据，这显然不合常理；3.方茂宏提交的由中海外建工公司出具的《关于京华海悦二期土方开挖基坑支护施工范围情况说明》、《工程造价咨询表》称涉案支护工程造价为2776384.07元，鸿博公司为何向方茂宏超付120余万元工程款，显然，鸿博公司提交的《青岛银行交易回单》与其出具的《情况说明》、《工程造价咨询表》自相矛盾。4.该证据可以反映一个客观事实，鸿博公司主张工程款是打进了范金翔指定的付款账户，这说明鸿博公司并没有实际施工案涉项目，否则为何要打进范金翔指定的付款账户。另外，针对一审判决，鸿博公司未上诉，视为其认可接受一审判决，其应当按照一审判决履行其付款义务。方茂宏公司质证称：对于证据一、二的真实性及证明事项均无异议。方茂宏公司收到鸿博公司的转款，系由鸿博公司的项目负责人范金翔指定的转款账户，该账户其目的是为付劳务分包费用。中海外房地产公司质证称：该两组证据与其无关，不发表质证意见。中海外建工公司质证称其没有质证意见。

二审查明事实与一审一致。

本案经调解，各方未能达成协议。

本院认为，2019年4月5日，大亿公司与方茂宏公司签订《青岛京华海悦基坑支护施工合同》一份，约定方茂宏公司将其承包的涉案京华海悦项目标段二基坑边坡支护工程转包给大亿公司进行施工。对于上述合同的真实性方茂宏公司并无异议，但方茂宏公司主张该合同并未实际履行，其与大亿公司不存在任何业务关系。一审中，大亿公司提交了《混凝土试块试压报告汇总表》、检测费发票及银行转账凭证、施工物料送货单、报销单、支付业务回单、《京华海悦基坑支护工程施工图设计》、《产品（材料）检测委托书》、《混凝土试块试验台账》、《检测报告》、《工程施工日志》等施工资料，证明其按照《青岛京华海悦基坑支护施工合同》约定对涉案工程进行了施工，其为涉案工程实际施工人。同时，大亿公司主张其员工殷增武收到方茂宏公司法定代表人范金翔支付的涉案工程款共1250000元，并且殷增武在每次收到工程款后将工程款转交给了大亿公司的股东、监事兼财务人员薛淑娥。本案审理中，方茂宏公司并未提交充分证据证明大亿公司主张的涉案支护工程由其施工，且其虽主张其法定代表人向殷增武付款系因为与殷增武之间存在劳务关系，但其并未提交与殷增武之间的劳务合同，另外大亿公司对此亦不予认可。大亿公司提交的上述证据能够相互印证，形成较完整的证据链，相反，方茂宏公司未提交充分证据反驳大亿公司的主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”据此，方茂宏公司应承担举证不能的法律后果。一审法院认定涉案基坑支护工程系由大亿公司施工正确，本院予以确认。一审法院对于中海外房地产公司、中海外建工公司、鸿博公司、方茂宏公司在涉案基坑支护工程发承包之间的关系在一审判决中已予以确认，中海外房地产公司、中海外建工公司、鸿博公司、方茂宏公司对此均未提出异议，应视为是对一审判决的认可，本院予以确认。因方茂宏公司无施工资质且存在转包行为，一审法院认定其与大亿公司签订的《青岛京华海悦基坑支护施工合同》无效并无不当，本院予以维持。虽然大亿公司与方茂宏公司签订的上述合同无效，但涉案工程已于2020年9月通过竣工验收，故大亿公司有权要求参照合同约定结算工程价款。大亿公司与方茂宏公司在合同中约定合同价款为3186283.34元，在扣除质保金及管理费后，一审法院确认结算价款为3026969.17元。方茂宏公司主张大亿公司没有完成全部施工，因其未提交有效证据予以证实，本院对其主张不予支持。对于方茂宏公司上诉主张的税金问题，一审法院已告知其可待实际发生再行主张，故本院对此不予处理。方茂宏公司主张其向殷增武转账为1255440元，一审法院认定转账1250000元错误。本院认为，大亿公司主张2020年6月9日范金翔向殷增武转账5440元非涉案支护工程的工程款，是殷增武先行替方茂宏公司垫付的罚款，后方茂宏法定代表人范金翔将大亿公司垫付的5440元罚款偿还给大亿公司。因方茂宏公司提交的银行回单上用途及备注栏明确载明为京华海悦基坑支护罚款，而其提交的其他银行回单用途均载明为支护机械费、支护、支护人工机械费，故本院对大亿公司的主张予以采信，该5440元为罚款，不应计入已付款。综上，一审法院依据举证责任的分担原则，判令方茂宏公司支付给大亿公司工程款1776969.17元及利息并无不妥，本院予以维持。

综上所述，上诉人方茂宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20793元，由上诉人青岛方茂宏建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琰

审 判 员　　孙秀强

审 判 员　　徐镜圆

二〇二二年三月三十日

法官助理　　赵　皓

书 记 员　　王一丹

书 记 员　　李春雨