青岛大亿中元基础工程有限公司、中海外房地产（青岛）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0211民初7128号 原告：青岛大亿中元基础工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区衡山路14号楼504室，统一社会信用代码：91370211561184516M。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东金口律师事务所律师。 委托诉讼代理人：燕彬，山东金口律师事务所律师。 被告：中海外房地产（青岛）有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区长江东路445号，统一社会信用代码：91370211MA3EQUMLOF。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司职工。 第三人：青岛***建设工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区东江路158号怡***8号楼801室，统一社会信用代码：91370211MA3D81PQ2T。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 第三人：****基础工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区井冈山路338号1112室，统一社会信用代码：91370211780384358E。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 第三人：中海外建工集团有限公司黄岛分公司，住所地山东省青岛市黄岛区长江东路443号1栋1708，统一社会信用代码：91370211MA3MU2WK9N。 负责人：***，总经理。 原告青岛大亿中元基础工程有限公司（以下简称大亿公司）与被告中海外房地产（青岛）有限公司（以下简称中海外房地产公司）、第三人青岛***建设工程有限公司（以下简称***公司）、第三人****基础工程有限公司（以下简称鸿博公司）、第三人中海外建工集团有限公司黄岛分公司（以下简称中海外建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月10日立案后，依法适用普通程序，于2021年6月17日、2021年9月9日、2021年11月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人***、燕彬，被告的委托诉讼代理人**，第三人***公司、第三人鸿博公司的共同委托诉讼代理人***、***，第三人中海外建工公司的负责人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告大亿公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告及第三人向原告支付工程款1936283.34元；2、请求法院判令被告及第三人向原告支付以1936283.34元为基数、自2020年10月1日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息（截止起诉之日利息暂计31061.21元）；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年4月5日，原告与第三人***公司签订《施工合同》，约定由原告承包位于青岛市黄岛区××路××路以北的京***项目基坑支护工程，合同总价款为3186283.34元。原告于2019年4月进场，2020年6月工程完工，2020年9月基坑支护工程竣工验收。另，关于涉案工程，被告系京***项目开发商，第三人中海外建工公司为总包单位。第三人***公司并无涉案工程的施工资质，其借用第三人鸿博公司的施工资质、以第三人鸿博公司的名义与第三人中海外建工公司签订分包合同。截止起诉之日，原告共收到125万元工程款，余1936283.34元未付。原告认为，根据我国《民法典》及建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的新的司法解释，因第三人***公司无涉案工程的施工资质，其与原告签订的《施工合同》应当为无效合同，被告应当参照合同价款的约定向原告支付工程款，原告多次要求第三人及被告结清工程款，但第三人、被告以种种理由拒付剩余工程款。原告为保护自身合法权益，特具状至贵院，请求裁决。 被告中海外房地产公司辩称：一、按照合同相对性原则，被告与原未签署任何建设工程施工合同，不存在任何法律关系。被告与原告没有签署任何关于建设工程施工合同等相关法律文件，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。那么，按照合同相对性原则，被告与原告不存在任何合同上的法律关系，对于被告来说没有任何法律上的约束力。原告在起诉状中称与第三人***公司之间签署建设工程施工合同，可以证明原告明知与被告毫无关系。被告虽然为京***项目开发商，被告将其建设项目施工委托于第三人中海外建工公司进行总承包施工，第三人中海外建工公司将其基坑支护工程分包于具有施工资质的第三人鸿博公司进行分包施工。无论是总包还是分包法律关系，均与原告及第三人***公司无关。二、对于基坑支护／土石方工程款项，被告已通过总承包公司向分包施工人按照施工合同支付完毕。按照第三人鸿博公司与第三人中海外建工公司之间签署的建设工程合同，第三人中海外建工公司已向第三人鸿博公司支付了949.15万元，按照第三人中海外建工公司与第三人鸿博公司所签署的建设工程施工合同约定应支付902.7万元，被告与第三人中海外建工公司已超出支付合同约定款项。综上所述，被告请求贵院依法驳回原告对被告的诉讼请求。 第三人***公司辩称：一、原告青岛大亿中元基础工程有限公司起诉状中的陈述与事实明显不符，原告向第三人***公司主张工程款无事实与法律依据。第三人***公司从未与第三人鸿博公司签订过任何分包合同，也未借用其资质参与涉案项目的施工。第三人***公司虽于2019年4月5日与原告签订过一份《施工合同》，但因该项目的总包方第三人中海外建工公司禁止将涉案项目进行转包或将工程再肢解成若干部分再进行分包的强制规定，第三人***公司与原告虽签订合同，但基于该禁令，就没有实际履行过该《施工合同》。二、第三人***公司从未与原告存在任何业务往来及财务往来，也未支付过原告所述工程款125万，原告诉讼请求与第三人***公司无关，答辩人无义务支付原告涉案工程款。综上，原告诉讼请求无事实与法律依据，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人鸿博公司辩称：一、原告起诉状中的陈述与事实明显不符，原告向第三人鸿博公司主张工程款无事实与法律依据。第三人鸿博公司仅与第三人中海外建工公司签订《房屋建筑和市政基础设施工程（基坑支护）专业分包合同》，与原告、第三人***公司从未签订过任何分包合同，第三人鸿博公司也从未与原告存在任何业务往来，该工程项目也不是由原告实际施工，原告诉讼请求与第三人鸿博公司无关。二、原告起诉状中主张的工程项目与第三人鸿博公司实际施工的工程项目不符，第三人鸿博公司不存在任何再分包行为。原告起诉状中主张的工程项目为青岛市黄岛区××路××路以北的京***项目基坑支护工程，内容为标段二-基坑边坡支护工程，而第三人鸿博公司与第三人中海外建工公司于2019年9月17日签订《工程名称和地点变更补充协议》，第三人鸿博公司的工程项目青岛市黄岛区长江中路北侧、***办事处东侧的京***项目7＃楼、地下车库及室外工程施工（基坑边城支护工程），因此，第三人鸿博公司与原告的工程施工项目明显不符，第三人鸿博公司并没有将工程再分包给任何公司。综上，原告诉讼请求无事实与法律依据，请求贵院依法驳回原告对第三人鸿博公司的诉讼请求。 第三人中海外建工公司辩称：一、按照合同相对性原则，第三人中海外建工公司与原告未签署任何建设工程施工合同，不存在任何法律关系。第三人中海外建工公司与原告没有签署任何关于建设工程施工合同等相关法律文件，按照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。那么，按照合同相对性原则，第三人中海外建工公司与原告不存在任何合同上的法律关系，对于第三人中海外建工公司来说没有任何法律上的约束力。原告在起诉状中称与第三人***公司之间所签署建设工程施工合同，可以证明原告明知与第三人中海外建工公司毫无关系。第三人中海外建工公司作总包公司将基坑支护工程分包于具有施工资质的第三人鸿博公司进行分包施工。无论是总包还是分包法律关系，均与原告及第三人***公司无关。二、对于基坑支护／土石方工程款项，第三人中海外建工公司已向分包施工人按照施工合同支付完毕。按照第三人中海外建工公司与第三人鸿博公司之间签署的建设工程合同，第三人中海外建工公司已向第三人鸿博公司支付了949.15万元，按照第三人中海外建工公司与第三人鸿博公司所签署的建设工程施工合同约定应支付902.7万元，第三人中海外建工公司已超出支付合同约定款项。根据土石方的施工合同，合同价款6596000元，结算后支付90%,为5936400元。基坑支护合同价款3186283元，结算后支付97%，为3090695.51元，合计应支付902.7万元，实际支付了949.15万元。综上所述，第三人中海外建工公司请求贵院依法驳回原告对第三人中海外建工公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下： 被告中海外房地产公司将其开发的京***项目发包给第三人中海外建工公司，由中海外建工公司总承包京***项目。2018年11月16日，第三人中海外建工公司与第三人鸿博公司签订了《房屋建筑和市政基础设施工程（土石方）专业分包合同》、《房屋建筑和市政基础设施工程（基坑支护）专业分包合同》，将京***项目标段二的土石方工程和基坑边坡支护工程分包给鸿博公司进行施工。《房屋建筑和市政基础设施工程（土石方）专业分包合同》第五条5.2、5.3、5.4条款约定合同暂定总价6596000元；合同第七条7.1条款约定工程完工验收合格后，在双方对工程竣工结算价款予以确认后付至合同结算价款的90%。《房屋建筑和市政基础设施工程（基坑支护）专业分包合同》第五条5.1、5.2条款约定工程总价3186283元，计价方式为固定总价；合同第七条7.1条款第四条约定工程完工验收合格后，在双方对工程竣工结算价款予以确认后付至合同结算价款的97%；合同第七条7.4条款约定本合同预留工程保修金为合同结算总价的3%。同日，第三人鸿博公司与第三人***公司签订了《建筑工程施工协议书》，将涉案京***项目标段二基坑边坡支护工程转包给第三人***公司进行施工。2019年4月5日，原告与第三人***公司签订《青岛京***基坑支护施工合同》，第三人***公司将其承包的涉案京***项目标段二基坑边坡支护工程转包给原告进行施工，约定合同总价款为3186283.34元，工作流程、付款细则、工程要求一切按照第三人中海外建工公司与第三人鸿博公司签订的大合同《房屋建筑和市政基础设施工程（基坑支护）专业分包合同》执行。 2019年9月11日，第三人中海外建工公司与第三人鸿博公司签订了《工程名称和地点变更补充协议》，将涉案京***项目标段二基坑边坡支护工程名称变更为京***项目7#楼、地下车库及室外工程施工（基坑边坡支护工程）。 根据庭审中当事人陈述，结合当事人提交的《施工图纸》等证据，经本院审查《工程名称和地点变更补充协议》并未对施工范围作出实质变更，涉案京***项目标段二工程基坑边坡支护工程施工范围为京***二期7号楼基坑边坡支护工程。第三人鸿博公司主张涉案京***项目标段二包含七号楼及八号楼，却未提交证据予以证明，根据当事人已提交的证据无法看出涉案京***项目标段二包含八号楼，因此本院不予采信。 庭审中原告提交了《混凝土试块试压报告汇总表》、检测费发票及银行转账凭证、施工物料送货单、报销单、支付业务回单、《京***基坑支护工程施工图设计》、《产品（材料）检测委托书》、《混凝土试块试验台账》、《检测报告》、《工程施工日志》等施工资料，用以证明原告按照《青岛京***基坑支护施工合同》约定对涉案工程进行了施工，为涉案工程实际施工人。第三人鸿博公司主张原告并非涉案工程实际施工人，其未对涉案工程进行再分包，第三人***公司主张其与原告签订的《青岛京***基坑支护施工合同》并未实际履行，但均未提交有效证据证明案涉工程由其自己或他人施工。 原告员工***收到第三人***公司法定代表人***支付的涉案工程款共1250000元，并且***在每次收到工程款后将工程款转交给了原告的股东、监事兼财务人员薛淑娥。第三人鸿博公司主张该款项系由***向***个人支付劳务费、机械费，与原告无关，但未提交相关证据证明。 涉案工程于2020年6月28日完工，2020年9月竣工验收合格。在审理过程中，被告与第三人中海外建工公司、第三人鸿博公司共同确认：被告已通过第三人中海外建工公司向第三人鸿博公司支付工程款9491543元，其中2391543元是以房屋抵顶的形式支付。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点，一是涉案多份施工合同的效力及工程发包过程问题，二是应付款数额的确定问题，三是原告主张被告及三位第三人向其付款应否支持问题。 一、关于涉案多份施工合同效力及发包过程问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的…承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，被告中海外房地产公司将其开发的京***项目发包给第三人中海外建工公司符合法律规定，第三人中海外建工公司将涉案京***项目标段二基坑边坡支护工程分包给有施工资质的第三人鸿博公司为合法的专业分包，以上的发包、分包行为均符合法律规定，所涉及的施工合同均合法有效。第三人鸿博公司与第三人***公司签订的《建筑工程施工协议书》，将《房屋建筑和市政基础设施工程（基坑支护）专业分包合同》约定的全部施工义务转由第三人***公司承担，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定的转包情形，且由于第三人***公司无涉案基坑边坡支护工程的施工资质，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级进行承包的情形，因此第三人鸿博公司与第三人***公司签订的《建筑工程施工协议书》属于无效合同。原告与第三人***公司签订的《青岛京***基坑支护施工合同》，第三人***公司将其承包的全部工程转包给原告进行施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定的转包情形，因此《青岛京***基坑支护施工合同》属于无效合同。从上述合同、协议的签订，可以看出案涉工程的发转分包过程：被告发包给第三人中海外建工公司，第三人中海外建工公司再分包给第三人鸿博公司，第三人鸿博公司再转包给第三人***公司，第三人***公司最后转包给原告。第三人鸿博公司、第三人***公司主张原告并非涉案工程实际施工人，但未主张并提交有效证据证明案涉工程系由其自己或他人实际施工，本院对其主张不予支持。 二、关于应付款数额的确定问题。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”原告是涉案工程的实际施工人。原告与第三人***公司签订的《青岛京***基坑支护施工合同》虽属于无效合同，但涉案工程已经于2020年9月竣工验收合格，因此原告可以参照该合同约定，向第三人***公司主张工程款。本案原、被告及第三人均认可涉案工程计价方式为固定总价3186283.34元。根据原告与第三人***公司签订的《青岛京***基坑支护施工合同》第四条：“其他工作流程、付款细则、工程要求一切按照中海外建工集团有限公司黄岛分公司与****基础工程有限公司签订的大合同执行。”第三人中海外建工公司与第三人鸿博公司签订的《房屋建筑和市政基础设施工程（基坑支护）专业分包合同》第七条7.1条款约定：“本工程工程款的支付按甲方与业主方约定的付款方式具体付款比例约定为：（1）本工程无预付款；（2）考虑到分批次开挖，每一批次范围内护坡工程施工完毕并经验收合格后，甲方向乙方付至该部分工程实际价款的60%；（3）每一批次地下土方回填完毕后，甲方向乙方付至实际工程价款的80%；（4）全部工程完工验收合格后，在双方对工程竣工结算价款予以确认后，甲方向乙方付至合同结算价款的97%；（5）以上付款甲方以转账或银行汇款方式向乙方支付；每阶段付款前，乙方需为甲方开具正规的等额增值税专用发票，甲方收到乙方发票并完成审核及认证后予以付款。”7.4条款约定：“本合同预留工程质保金为合同结算总价的3%。”涉案工程于2020年9月竣工验收合格，工程质保期尚未届满，3%的质保金暂不应支付。 《青岛京***基坑支护施工合同》第三条第二款约定：“甲方向乙方收取35%的费用，此费用包含甲方的企业管理费、利润、乙方应缴纳的税金等（甲方拨款时，乙方仅提供收据，乙方应缴纳的税金已包含在甲方向乙方收取结算额35%的费用中，甲方不再收取乙方任何费用）；”由于该合同违反禁止性规定而无效，第三人***公司未提交证据证明缴纳了税金，原告在庭审中同意扣除1%-2%的管理费，本院据此酌情扣除2%的管理费，对于依法应缴纳的税金可待实际发生后再由原告负担，其他不予支持。因此，扣减3%的质保金和2%的管理费后，涉案工程结算价款为3026969.17元，第三人***公司已支付原告工程款1250000元，故***公司尚欠原告工程款1776969.17元未支付。 三、关于原告主张被告和第三人中海外建工公司、第三人鸿博公司承担付款责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告与第三人中海外建工公司、第三人鸿博公司的共同确认，被告已通过第三人中海外建工公司向第三人鸿博公司支付工程款9491543元，第三人中海外建工公司与第三人鸿博公司签订的《房屋建筑和市政基础设施工程（土石方）专业分包合同》第五条5.2条款约定合同总价6596000元，第七条7.1条款第三款约定工程完工验收合格后，在双方对工程竣工结算价款予以确认后付至合同结算价款的90%；《房屋建筑和市政基础设施工程（基坑支护）专业分包合同》第五条5.1条款约定工程总价3186283元，第七条7.1条款第四款约定工程完工验收合格后，在双方对工程竣工结算价款予以确认后付至合同结算价款的97%。由于涉案工程质保期尚未届满，扣除质保金后，被告及第三人中海外建工公司已经足额向第三人鸿博公司支付了涉案工程的工程款，故被告不欠付第三人中海外建工公司工程款，第三人中海外建工公司也不欠付第三人鸿博公司工程款，原告主张被告与第三人中海外建工公司承担付款责任不应支持。第三人鸿博公司未主张并举证其向第三人***公司支付了工程款，其应在欠付工程款范围内向原告支付工程款1776969.17元。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、第三人青岛***建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛大亿中元基础工程有限公司工程款1776969.17元； 二、第三人青岛***建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛大亿中元基础工程有限公司利息（以1776969.17元为基数，自2020年10月1日至实际支付之日按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、第三人****基础工程有限公司在上述第三人青岛***建设工程有限公司未支付部分的本金和利息的范围内向原告青岛大亿中元基础工程有限公司承担付款责任； 四、驳回原告青岛大亿中元基础工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22506元，由第三人青岛***建设工程有限公司负担。 如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内通过网上上诉（登录山东法院电子诉讼服务平台，登录地址：lsfwpt.sdcourt.gov.cn:7865），并向本院递交书面上诉状正本一份，按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。逾期未缴纳上诉费的，视为未上诉。 判决生效后，权利人申请强制执行的期限为二年。 审判长　魏　来 审判员　牟　林 审判员　*** 二〇二一年十一月十日 书记员　***