某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终4647号

上诉人（原审原告）：***，男，1985年9月23日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：朱叶平，浙江中杭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年12月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：胡江榕，浙江泽大（东阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴宗恒，浙江泽大（东阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：义乌市恒恩塑胶制品有限公司，住所地：浙江省义乌市上溪镇聚贤路**。

法定代表人：包松环。

委托诉讼代理人：王斌，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丰宗良，男，公司员工。

原审第三人：杭州世涛膜结构有限公司，，住所地：浙江省杭州市萧山区经济技术开发区北塘路******

法定代表人：马世明。

上诉人***因与被上诉人***、义乌市恒恩塑胶制品有限公司（以下简称恒恩公司）、原审第三人杭州世涛膜结构有限公司（以下简称世涛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人朱叶平、被上诉人***委托诉讼代理人胡江榕、被上诉人恒恩公司委托诉讼代理人王斌、丰宗良到庭参加诉讼，原审第三人世涛公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、一审事实认定错误。本案中，***提交了相应的证据，***也提交了相应的证据，但对***提交的证据2钢结构工程制作与安装施工协议书，恒恩公司和***对该证据的三性没有异议，恒恩公司和***承认了***与发包人合同的真实性、合法性、关联性，只是对证明目的有异议。但根据三性事实，该证据记载了该协议就是为了***走账需要，不是真正履行的合同，所以异议没有基础，真正履行的合同是***和***签订的。在这个证据中，有恒恩公司法定代表人、***和***的签名。对***提交的证据9，一审判决书的认定不知所云，是***申请的证人，居然说***有异议。在***提交的证据1中，怎么是***进行质证？其左下角的***签名也是事实，各方都认可是***签名的，恒恩公司对其证明目的没有异议，这里恒恩公司进一步明确了“被告二(恒恩公司)是把自己综合楼和厂房二、厂房三总包给被告一(***)的，然后由被告一把综合楼分包给第三被告……”。关于分包这点，实际上在开庭时恒恩公司、***都一致答复法庭情况属实，并有协议会提交给法庭，这点在***提交的证据2中可以证实。***提交的证据2，其与恒恩公司都认可***购买材料，是经过***同意购买的。关于***和世涛公司的关系，世涛公司提交了证明、陈述，和恒恩公司的协议只是走账的，不是真实意思表示，没有履行合同。走账怎么会是代理关系，法庭没有向世涛公司明示。2、一审法律适用的合法性有问题。基于以上事实，一审法院处理认定法律关系存在错误。合同是***履行的，在***提交的证据中，购买单上的签字恒恩公司在开庭时也是认可的，且有付款等行为。***和***签订合同，在走账合同中签字认可，恒恩公司签字走账认可，世涛公司走账也认可，互相关联证明，所以世涛公司与恒恩公司的合同没有履行，只是走账的。分包人是***、有与***的签订合同、恒恩公司在开庭中也认可了***的总包身份。恒恩公司通知世涛公司的解除合同，世涛公司是表见代理，转通知了***。另，***与***的合同是否履行，法院没有做实质性审查，是否履行没有判断，***是基于这个合同行使权利。至于法律适用，***基于与***的无效合同，发包人恒恩公司在未付款内应承担付款责任。法庭未审查恒恩公司是否付款就作出判决，是错误的判决。二审审理过程中，***对其所主张的工程款数额作出如下变更：1、关于工程施工，***提供了与***的施工合同，***也承认与***的合同是实际履行的，所以***提出厂房二是其施工的没有法律依据且未提供证据，应承担不利的后果。2、一审未处理的事项:一审中，***提出了鉴定申请，但法院未有任何回复、处理裁定意见。3、合同约定的施工范围包括厂房二、厂房三项目钢结构施工图纸范围内的预埋螺栓、钢柱钢梁、檫条墙梁、拉条隅撑水平支撑和柱间支撑系杆以及屋面和墙体彩板工程的施工与安装(不包括土建工程、门窗工程、装饰及水电安装工程、防火涂料工程等前述列明的内容的工程，同时也不包括钢结构的第三方检测费用、施工水电费用)，以上内容就是***本人开庭时回答法庭的，与***完成了主体结构的事实相符合的。所以***、恒恩公司提出的下列事项本不是***的施工范围:楼层板(24465元)、不锈钢天沟(34532元)。4、工程款:本身合同报价是406.779708万元(见提供的报价表、图纸，报价计算是依据2010年浙江省定额、酌情调价)，商谈优惠确定价为398万元，且不含税金。根据报价表，厂房二的工程款为3112718.62元，按同比例优惠应该是398/406.779708*3112718.62=3045535.42元。即厂房二总的工程款是3045535.42元。***提出代购的用于厂房二的材料:单板84型19715元、C型钢63161元、岩棉板125274元及代付施工人员工资5万元，以上共计258150元。故厂房二应付给***的工程款为:3045535.42元-258150元=2787385.42元以及支付给材料面板商、东阳天宏彩钢结构厂2万元定金(恒恩公司已经作价在购买款内了)。综上，厂房二实际应付给***共计为2807385.42元。5、应付厂房三***提供的材料款。在施工时，***已经提供了材料到现场，后来恒恩公司解除合同，故没有实际施工。厂房三材料款的证据:发票、付款凭据及孙军胜证言相互印证，所有钢构件都是从杭州建模钢构有限公司处购买的，一审时也提供了证人证言。厂房三总吨位是61.1001吨(图纸、报价表)，其中由恒恩公司购买的是25.3227吨，有杭州建模钢构有限公司开具给恒恩公司的发票和恒恩公司付款凭据(5500元每吨、总计139275元)。其余的35.7774吨是世涛公司代***购买的(就是走账需要)，价格为260101.7元(7270元每吨)。综上，恒恩公司和***应付厂房二的工程款和厂房三的材料款共计:2807385.42元+260101.7元=3067487.12元，扣除已付2540000元，应付52748712元。在二审庭审结束后，***提交补充意见，并再次变更其主张的工程款数额：按***和***的施工协议第四条对工程价格支付和结算的约定：1.4厂房三主钢构件到场付15%，按照证人证言和现场质证，此工程厂房二和厂房三主钢构件已到现场，按合同约定1.1-1.4，应付工程款的80%，即398万*80%=318.4万元，已支付254万元，恒恩公司代付厂房三主钢构件的最后一车货款139275元，剩余还需支付50.4725万元。

***答辩称，一、***与***签订过施工协议，这在一审中已经明确。恒恩公司与世涛公司签订这个协议也是事实，之后履行合同包括支付工程款都是以世涛公司的名义进行的。***的身份关系在一审中世涛公司非常明确，称其是公司的委托代理人，所以可以认定钢结构工程是世涛公司在履行，如果***要结算的话应当与世涛公司进行结算，而不是直接越过世涛公司与***进行结算。二、刚才***对一审的事实描述，认为恒恩公司与世涛公司签订的合同里约定了工程事项参照发包人与***签订的协议执行，这份协议除了工程单价和价款不一致以外，其他都是一致的，所以恒恩公司也好，世涛公司也好，在整个工程款里面结算应当是参照***与恒恩公司签订的合同进行结算，***这一方认为具体协议不按照恒恩公司与世涛公司签订的合同执行，按照恒恩公司与***签订的协议执行，所以认为***与***所签订的合同是他作为本次诉讼结算的一个依据，这个理解是有偏差的。不能脱离基础合同以及整个合同履行过程中各方对合同权利义务的履行情况。另外，根据***计算，***完工的厂房二钢结构主体部分工程款大概在200万元左右，其已经超付***工程款250多万，对于超付部分，***保留追究的权利。综上，请求驳回上诉。

恒恩公司答辩称，一、关于***具体真实身份，恒恩公司始终都是不清楚的，***是与***一起来处理案涉工程的钢结构事项，对于***与***签订合同的事宜，恒恩公司是不清楚的，恒恩公司是按照***的建议与世涛公司签订过钢结构合同。刚才***以及***都提过，与世涛公司签订的钢结构合同的价款是不实际履行的，真实的价款是按照恒恩公司与***之间关于具体承包的价款来执行。二、案涉工程并没有实际完工，具体工程量是没有办法核算的。在工程开工之后，其实是作为承包人的***与钢结构的实际施工方迟延履行合同导致工期延误，恒恩公司致函世涛公司解除合同，在整个合同中恒恩公司实际上是按照***的付款要求，已经支付254万元加17万元款项，254万元是支付到世涛公司，17万元是支付给***，在发函解除合同之后，由于***的整个工程也逾期，恒恩公司自行购买了钢结构材料安排工人进行安装工作。因此，在具体的***与***、世涛公司之间关系不清楚的情况下，恒恩公司已经履行了完全的付款义务，***要求恒恩公司承担连带清偿责任是没有事实和法律依据的。三、如果***与世涛公司如***所说存在非法转包或者其他违法行为，法院可以按照民法通则第一百三十条的规定，收缴当事人所得。四、根据建设工程施工合同新的司法解释规定，***应主张恒恩公司在欠付范围内承担补充付款责任，但实际上在2019年9月23日***退场后恒恩公司已经委托了审价评估机构对于***退场前的工程量进行了鉴定，鉴定结果是含案涉的厂房二、三以及厂房一完成的工程量，包括土建和钢结构部分，总的完成的价格是5537541元，恒恩公司已经付给***7843376元，对于超付部分恒恩公司已经向义乌市人民法院提起诉讼并已经开庭审理，相应的付款凭证也在一审时经过双方质证。综上，请求驳回***对恒恩公司的诉讼请求。

世涛公司未作陈述。

***一审诉讼请求：一、确认***与***签订的《钢结构工程制作与安装施工协议书》无效；二、***、恒恩公司支付工程款118.9万元（厂房二工程款92.9万元，厂房三材料款26万元）；三、***、恒恩公司补偿发票税款3万元。

一审法院认定事实：2019年4月3日，***与***签订《钢结构工程制作与安装施工协议书》一份，约定：恒恩公司厂房二、三钢结构施工由***施工，固定价为398万元，工期为80天日历，承包范围内工程的原辅材料，构件制作，运输，工程安装费（不包括防火涂料、现场施工用水电费）。工程价款不含税造价等。2019年4月17日，恒恩公司（发包方）与世涛公司（承包方）签订《钢结构工程制作与安装施工协议书》一份，约定：固定价为300万元，工期为60天日历，除未约定工程价款是否含税外，其他与2019年4月3日***与***的协议一致。附件约定：本协议中发包方支付承包方税点金额20万元，具体工程不按本协议执行，按发包人与***所签协议执行实施。2019年8月17日，恒恩公司向世涛公司发送《解除合同通知函》，认为双方在2019年4月17日签署的合同约定工期为60日历天，但经催告后在合理期限内仍未履行，依法解除合同。后由恒恩公司对后续工程自行组织施工。起诉前，恒恩公司已使用厂房二、三。***认为其收到工程款为254万元、厂房二未施工84型板16855元、C型钢63161元、岩棉板121674元，支付底下施工人员5万元，合计：2791690元。另收到17万元，但***认为是税金，恒恩公司认为是工程款。一审庭审中，世涛公司接受询问时称***不是公司员工，是公司的委托代理人。

一审法院认为，建设工程施工合同的签约主体应具备相应的施工资质，***与***签订的协议中双方均没有相应的施工资质，合同应认定为无效。***称其系为处理财务问题借用世涛公司的名义与恒恩公司签订协议，在没有充足证据证明恒恩公司认可或追认***挂靠事实的情况下，合同相对人为世涛公司与恒恩公司，与***、***无涉。世涛公司签约后，实际施工人是***还是其他人，没有证据证明。***起诉恒恩公司主体不适格，不予支持。厂房二没有全部施工完成就已退场，对已完成工程量多少没有证据证明。至于厂房三的材料款，也没有证据证明已由***收取相应的材料。综上，***的部分诉请，证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认***、***于2019年4月3日签订的《钢结构工程制作与安装施工协议书》无效；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费16410元，由***负担。

二审期间，***提交以下证据：

一、图纸和预算书，证明厂房二和厂房三的工程款；

二、入账单发票三页，证明厂房三恒恩公司向杭州建模钢构有限公司购买的材料款是139275元，其他案涉材料全部是***在杭州建模钢构有限公司加工购买的。

三、证人余某（系杭州建模钢构有限公司法定代表人）的证言，证明三号厂房中，除了恒恩公司自行购买了一部分材料外，其余都是***购买的。

四、恒恩公司向杭州建模钢构有限公司采购最后一车货的清单，与余某的证人证言可相印证。

***提交以下证据：

一、***与***之间的钢结构工程制作与安装施工协议书四页，证明***提交的证据一中的预算书签合同时是没有的，只有一个总价报价。

恒恩公司提交以下证据：

一、公证书一份（复印件），证明2019年9月23日***退场后的案涉工程量现状，***则是在此前的8月份已经退场，在***退场的时候厂房二（总计四层）施工至四楼，厂房三（总计一层）未施工。

二、付款说明及明细两页（复印件），证明在2019年9月16日前现场交付给***7843376元，其中7843376元有具体的转账明细，在2019年9月16日之后恒恩公司对厂房二、三的钢结构的材料款、工资总共支付912210元。

三、恒恩公司与***之间的建筑工程施工承包合同（复印件），证明案涉全部工程价款为固定总价1150万元，合同签订后恒恩公司根据合同第五页第十一条向***预付了钢结构工程款100万。

四、工程造价咨询报告书三份（复印件），证明在***退场后所完成的工程造价为553.7541万元。

五、厂房二、三付款明细以及收条，可与证据二相印证，证明2019年9月16日之前已经支付给***案涉工程款共计7843376元。

***对***提交的证据质证如下：对于证据一中的预算书三性均有异议，当时***找了几个人问了一下，谁的报价低就找谁做的，当时并没有这个预算，所以对于***提交的预算书真实性不予认可，从双方所签订的钢结构制作与安装施工协议书内容上来看是固定总价承包，所以这个价款可以验证当时是总价款，不存在一个清单预算的情况，清单预算并没有经过***的签字认可，所以不能真实反映当时工程总造价，所以对此关联性不予认可。对于证据一中的图纸由恒恩公司确认，因为***也没看到过这个图纸。对于证据二中的发票，***没看到过，而且当时***所知道的只是世涛公司是***找的单位，对于杭州建模钢构有限公司的情况是不了解的。对于证据三，***在哪里采购，***并不清楚，厂房三是有一部分钢结构构件进场但没有安装。对于证据四，***对于退场之后的事不清楚。恒恩公司对***提交的证据质证如下：对于证据一中的预算书的三性均有异议，恒恩公司与***之间也是固定总价合同，待会儿作为证据提交，对于具体的***与***之间的细节的约定是不清楚的；特别说明一下，当时***是没有完成案涉工程的施工就退场了。证据一中的图纸，确实是恒恩公司厂房图纸，当时图纸是恒恩公司找设计院设计的，但是里面具体的内容有无篡改过需要核实，结构就是这些图纸上的结构，里面的参数因为数量过多暂时无法核实。证据二中的发票，是在***以及***退场后恒恩公司为了完成钢结构的施工，直接向杭州建模钢构有限公司购买材料的款项。对于证据三，证人证言不客观真实，证人所称的其卖给***的价格，和恒恩公司向其购买的钢结构单价相差太大，证人称卖给***的是有底漆的，卖给恒恩公司的是没有底漆的，所以存在价差，但实际上卖给恒恩公司的也是有底漆的，提供恒恩公司与杭州建模钢构有限公司之间的合同作为参考。对于证据四，真实性予以认可。

***对***提交的证据质证如下：对真实性没有异议，但是不能达到***的证明目的，当时***是把工程图纸给***，***根据图纸用钢量计算出报价给***，只不过当时工程预算表没有让***签字，报价肯定会有预算表。恒恩公司对***提交的证据质证如下：对于证据的真实性、合法性没有异议，对于关联性，由于恒恩公司和***签订的是整个工程的固定总价合同，对于***和***之间的约定不是很清楚，在项目包给***后，钢结构这块是按照***的指示打款、收发票。

***对恒恩公司提交的证据质证如下：对于证据一公证书，三性认可，公证书所显示的图片恰恰证明***退场后的工程量，钢结构这块都是***施工的，图片上都能体现出来。对于证据二，可以证明恒恩公司自己的钢结构完工量，***付款912210元，***和***之间总的工程款是398万元，已经支付254万元，对于剩下的钢结构工程量恒恩公司支付了912210元，那么254万元加上91.221万元等于345.221万元，相当于398万元减去345.221万元等于52.779万元，52.779万元就是***尚未支付给***的工程款，这与***二审中所主张的尚欠工程款52.7487万元相近。对于证据三，***不是当事人，无法认定。对于证据四，对三性均不予认可，员工没有相应的员工证明，形式上不符合要求，并且应该签字，作为工程造价机构，应当提供公司营业执照、法定代表人身份证明，不符合造价报告形式要求。对于证据五，根据账目可以看出，2019年4月19日支付了10万元和6月14日的7万元总计17万元，是税款而非工程款。***对恒恩公司提交的证据质证如下：对于证据一公证书，当时在现场公证的时候，恒恩公司也没有通知***到场，公证的时候***确实已经退场了，公证书不能全部反映出当时工程量的现状，当时还有很多材料放在现场。对于证据二付款清单，因为恒恩公司诉***施工合同纠纷正在义乌法院审理，那么支付的工程款项也在那个案子中在核对中，对一些款项是有异议的，但是要特别说明的是，支付给世涛膜的254万元是认可的，对于其他恒恩公司自行支付给其他班组的，不是很清楚。***离开施工现场，包括***离开施工现场，都是恒恩公司把双方赶出去的。对于恒恩公司所支付的其他班组的款项，与本案没有关联性。对于证据三施工合同没有异议。对于证据四的工程造价咨询书，对三性均有异议，因为恒恩公司做工程造价的时候没有通知***核对工程量，造价咨询公司也不是双方共同委托的造价咨询公司。对于证据五的明细以及收条，付给世涛公司的254万是清楚的，其他和本案无关，跟恒恩公司另行核对。

世涛公司未提交新的证据，亦未质证。

本院经审查认为，***提交的证据一中的图纸经恒恩公司确认是厂房图纸，故对此可予以确认；对预算书***、恒恩公司均不予认可，且无证据证明该预算书经***确认，本院不予采纳。证据二恒恩公司对真实性予以认可，故本院对真实性予以确认。证据三可以证明***向杭州建模钢构有限公司购买过钢结构材料，但具体金额仍应以款项支付等凭据为准。证据四可以证明恒恩公司向杭州建模钢构有限公司购买钢结构材料计139275元。***提交的证据***对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但不能达到***的证明目的。恒恩公司提交的证据一公证书，***提出公证时未通知其到场且不能全部反映当时工程量，且经查公证时间与***退场时间并不一致，因此该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。证据二、证据五中恒恩公司与***之间的往来明细，因双方就此存在另案争议，本案中不予认定。证据三***无异议，本院予以确认。证据四与本案审理缺乏关联性，本院不予采纳。

经审理，本院对一审查明事实予以确认。另查明，二审中***认可涉案厂房二的钢结构主体部分材料由***完成，但认为厂房二的瓦片、楼梯、水沟等均由案外人东阳天宏彩钢厂完成，厂房安装费亦均由***自行支付。恒恩公司认可支付给***的17万元系税金。恒恩公司自行向案外人杭州建模钢构有限公司购买厂房三的钢结构材料计139275元。

本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，***在一审时主张欠付工程款数额为118.9万元，在二审中又多次变更尚欠工程款数额。第一次变更为尚欠工程款52.748712万元，该数额系依据其提交的报价表中所载厂房二工程款数额，乘以优惠比例，得出其厂房二应得的工程款为3045535.42元，扣除已支付的254万元及对方自行购买的厂房二材料款和支付的5万元人工费，再加上厂房三材料款260101.7元，得出该尚欠工程款数额。但***该主张所依据的报价表真实性无法确认，无法据此来认定其完成的厂房二工程款数额，且其与***的合同中约定的398万元工程款系包括了钢结构工程的安装费，而***抗辩钢结构系其自行找人出钱安装，该抗辩与一审中***申请出庭作证的钢结构安装人员孙军胜的证言可部分印证，孙军胜在一审作证时陈述：“第三人（世涛公司）支付了6万元安装费后，6月份因为钱的问题，我们干了又停，经过2、3次，因为没有钱，我们做不下去，此后工资直接由楼总支付。”同时还陈述厂房三由恒恩公司直接付钱，厂房二后期也由恒恩公司付钱。***对于孙军胜的证言予以认可。由此可见，***亦未按合同约定提供厂房的钢结构安装服务。因此，根据现有证据，无法认定***已完成的具体工程量或其完成的工程量在398万元总工程量中所占比例，而且也无法认定其所称的被恒恩公司用于厂房三的钢结构材料未包含在已经支付的工程款中。故，***要求***支付工程款52.748712万元，依据不足。在二审庭审质证中，***又提出其和***之间总的钢结构工程款是398万元，扣除恒恩公司自行支付的912210元钢结构工程款，再减去已经支付给***的254万元，剩余52.779万元就是尚欠的工程款。对此，本院认为，***和***之间约定的工程总价与工程实际造价并非同一概念，且***在审理过程中陈述其已经超付***工程款，根据现有证据及当事人陈述，亦无法反映出***是根据工程进度向***付款，故***提出的该计算方式依据不足。二审庭审结束后，***再次变更其主张，认为尚欠工程款为50.4725万元，其得出该数额的依据是按照合同约定进度，厂房三主钢构件进场后，***应付款为398万元的80%即318.4万元，扣除已付254万元及恒恩公司自行购买的厂房三的材料款139275元，尚欠工程款为50.4725万元，但若按照该逻辑，则涉案工程在已竣工验收情况下，且将来质保期届满后，应支付的是全额工程款，而非仅为80%，但正如前述分析，***并未按合同约定完成厂房二、三的工程，系中途退场，不仅厂房安装未完成，厂房二的部分钢结构材料亦系***、恒恩公司自行购买，故其该主张，亦依据不足。从上述案件审理过程来看，***一审中主张欠付工程款为118.9万元，二审中在***、恒恩公司未进一步举证的情况下变更计算方式并变更尚欠工程款数额为52万余元，此后根据双方举证质证情况又多次变更工程款计算方式及数额，可见其本人亦没有确切的所谓欠付工程款的计算方式及明确的欠付数额。因此，在现有证据情况下，***要求***、恒恩公司支付尚欠工程款，依据不足，本院难以支持。至于***提出一审未准许其鉴定申请的问题，因其退场时的工程状况无法确定，其在一审中也明确无法提供经对方确认的有关施工工程量的证据，故一审认为***未提交鉴定申请书，鉴定内容不明确，对其鉴定申请未予准许，并无不当。

综上，***的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15771元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　敏

审 判 员　　张燕燕

审 判 员　　蓝俏彦

二〇二一年二月二日

代书记员　　盛慧颖