某某兴安安防科技有限公司、中国移动通信集团河南有限公司某某分公司等民事二审民事判决书

河南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 河南省**市中级人民法院 民事判决书 （2022）豫10民终2967号 上诉人（原审原告）：**兴安安防科技有限公司，住所地河南省**市*******园10号楼1**3楼西户。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河南名人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司**分公司，住所地河南省**市八一路1786号。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南国银（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南国银（**）律师事务所实习律师。 原审第三人：百年***技有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区航海东路1507号3号楼2**2108室。 法定代表人：***。 上诉人**兴安安防科技有限公司（以下简称兴安安防公司）与被上诉人中国移动通信集团河南有限公司**分公司（以下简称移动**分公司）、原审第三人百年***技有限公司（以下简称***技公司）债权人代位权纠纷一案，不服河南省**市魏都区人民法院（2022）豫1002民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴安安防公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人移动**分公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，原审第三人***技公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴安安防公司上诉请求：一、撤销魏都区人民法院（2022）豫1002民初1486号民事判决，改判支持上诉人一审诉求或发回重审；二、一审和二审诉讼费等费用由被上诉人全部承担。一审法院适用民法典第五百三十七条规定认定第三人对被上诉人享有的债权存在不确定性及履行不能的可能性否认上诉人具备对被上诉人行使代位权的条件系认定事实错误。一、上诉人具备向被上诉人行使代位权的条件。根据民法典第五百三十五条规定，本案中，上诉人与第三人之间的债权已有法院生效文书予以确认，一审法院已查明第三人对被上诉人享有债权且怠于行使。上诉人主张代位权的范围并未超过第三人对被上诉人享有的到期债权。因此上诉人以自己的名义代位行使第三人与被上诉人的权利符合法律规定，应当予以支持。二、一审法院认为第三人与被上诉人之间的权利被采取了保全措施，就认定该笔债权处于不确定状态，系认定事实错误。一审中，上诉人提交的移动**分公司于2021年3月9日向禹州市人民法院出具的《关于与***技公司合作禹州市政法委平安乡镇监控项目的情况说明》第三页显示“截至2020年10月，应对***技公司支付总费用5975322.18元。”一审庭审中，被上诉人明确表示，没有向第三人支付费用是因收到了其他法院的协助执行，并非没有确定的到期债权。上诉人也向法院提交了第三人向被上诉人开具的案涉工程款的专用发票。因此，被上诉人已经认可到期应向第三人支付的款项共5975322.18元。因此该笔债务是明确具体的。三、一审法院适用民法典第五百三十七条驳回上诉人诉讼请求系适用法律错误。首先，代位权的请求权基础是民法典第五百三十五条，上诉人只要符合该条规定的全部条件，债权人代位权即成立。其次，民法典第五百三十七条规定的是债权人代位权行使的效果，其前提是“人民法院认定代位权成立的”，也就是说，在法院判决认定代位权成立后，存在两种结果，相对人履行的结果和相对人无法履行的结果即债务人与相对人之间的权利被采取保全、执行措施或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。结合本案，第三人在被上诉人处有多少到期债权冻结和被执行是后期执行中参与分配及分配比例的问题，与上诉人能否行使代位权无关，即便第三人与被上诉人之间的权利被采取了保全、执行的措施，并不影响人民法院认定上诉人代位权的成立。四、上诉人对第三人的债权系优先债权。上诉人与第三人之间的合同关系由郑州市中级人民法院（2020）豫01民终3092号民事裁定确认为建设工程施工合同纠纷，并移送至禹州市法院管辖。上诉人对第三人享有的建筑工程价款优先权是法定的权利，禹州市法院受理后出具民事调解书确认该优先权。被上诉人出示的证据材料杭州海康威视科技有限公司的执行是基于买卖合同，其买卖合同的普通债权不能阻碍上诉人优先权的行使。 移动**分公司辩称：一审法院认定事实清楚，请维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求。一、第三人对答辩人的债权未达到付款条件。《的补充协议》第二条约定“甲方收到禹州市政法委或财政局针对本项目支付的费用后，在乙方提供正式增值税专用发票后向乙方支付服务费，实际支付费用以禹州市政法委考核结果为准。”根据该约定，答辩人支付第三人款项的条件之一是第三人向答辩人提供相应的发票，第三人并未完全履行该义务。二、答辩人与第三人之间的债权债务未结算，且答辩人收到多家法院协助查封、冻结等执行通知，债权数额处于不确定状态，一审法院认定事实清楚。1、答辩人与第三人之间的债权债务未结算，债权数额及给付期限处于不确定状态，上诉人缺乏代位权的行使要件。因第三人履行合同不符合在线率75%的要求，答辩人依据合同约定于2019年7月3日向第三人邮寄了解除合同通知。双方合同已经解除，但答辩人与第三人之间关于故障扣费、非故障扣费、维保扣费、违约赔偿金等事项均未结算；且第三人对设备租赁费、维护费等费用没有进行确认或认可，也没有向被告出具合法有效的增值税专用发票。2、答辩人已收到的诸多法院查封、冻结的金额远超第三人对答辩人所享有债权的总额。因此如第三人的该笔债权经其他司法措施处置后即结清，因此本案存在履行不能的可能。被答辩人的债权已经得到保障，被答辩人已向禹州市法院申请对第三人强制执行，禹州市法院也已经向被上诉人送达了协助执行通知书、履行到期债务通知书，上诉人的债权已经得到充分保障。其对第三人的债权完全可以在执行中通过执行法院与其他向答辩人出具协助执行通知的法院进行协商解决其债权行使的问题。 ***技公司未陈述。 兴安安防公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告履行代位清偿义务,向原告支付工程款280万元、利息80万元及**履行期间的债务利息（**履行期间的债务利息以360万元为基数从2020年9月7日起按万分之一点七五/日计算至付清之日止);2、本案诉讼费等费用由被告负担。 一审法院查明，2016年10月21日，移动**分公司与***技公司签订了《移动**分公司与***技公司禹州市政法委平安乡镇监控项目合作分成合同》，约定由***技公司负责建设、安装禹州市平安乡镇监控设备，后双方于2016年12月29日对原合同进行部分变更，重新签订了《移动**分公司与***技公司禹州市政法委平安乡镇监控项目合作分成合同》以及补偿协议一份，对合作模式变更为租赁经营，双方约定，由***技公司建设安装平安乡镇监控设备，并享有设备的所有权，由**移动公司向***技公司租赁平安乡镇监控设备并向禹州市委政法委提供相关服务，在**移动公司在收到禹州市委政法委或财政局针对本项目支付的费用后，根据禹州市委政法委考核结果，先由***技公司开具发票，再向***技公司支付费用。2016年9月28日，***技公司与兴安安防公司签订了《禹州市平安乡镇视频监控系统项目施工合同》约定禹州市平安乡镇视频监控系统项目由兴安安防公司施工建设。合同签订后，兴安安防公司按照合同约定，履行了合同义务，***技公司在支付了1500000元合同价款后，即不再履行支付义务。兴安安防公司向禹州市法院起诉要求***技公司履行其合同义务，支付工程款项，经禹州市法院调解，于2020年8月16日作出（2020）豫1081民初3157号民事调解书，约定：“截至2020年8月26日，***技公司欠兴安安防公司工程价款280万元及利息80万元，共计360万元，由***技公司定于2020年9月6日之前向兴安安防公司一次性支付完毕；二、兴安安防公司对第二项工程价款280万元依法享有优先受偿权。三、兴安安防公司自愿放弃其他诉讼请求。”该民事调解书生效后，***技公司未按照调解协议约定履行，兴安安防公司向禹州市法院申请强制执行。另查明，2019年1月30日，移动**分公司收到了禹州市委政法委员会委托禹州市财政国库支付中心支付的案涉工程项目工程款3465815.78元，款项收到后，**移动公司未向***技公司支付费用。随后，移动**分公司于2019年7月3日，收到杭州市滨江区人民法院向移动**分公司出具（2019）浙0108民初3616号协助执行通知书一份；于2019年6月2日，收到深圳市南山区人民法院向移动**分公司出具（2019）粤0305执6554号之七履行到期债权通知书一份；于2020年4月1日，收到郑州高新技术产业开发区人民法院向移动**分公司出具（2019）豫0191民初28536号协助执行通知书一份；于2020年10月12日，收到禹州市人民法院向移动**分公司出具（2020）豫1081执3605号协助执行通知书一份；于2021年8月30日，收到禹州市人民法院向移动**分公司出具（2020）豫1081执3605号履行到期债务通知书；于2021年10月21日，收到杭州市滨江区人民法院向被告移动**分公司出具（2020）浙0108执1538号协助执行通知书一份。再查明，***技公司在2017年12月22日开具729600元、512000元、768000元增值税专用发票各一张，于2018年12月5日开具851200元、592227.93元增值税专用发票各一张，上述共计开具3453027.93元的增值税专用发票。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条的规定，本案中，虽然***技公司在移动**分公司收到禹州市委××委支付的合同价款后，怠于行使其债权，影响兴安安防公司对***技公司的2800000元及利息800000元的债权实现，但***技公司对移动**分公司的债权已被诸多法院查封、冻结，根据《中华人民共和国民法典》第五百三十七条的规定：“…债务人对相对人的债权或者该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”因此，***技公司虽然对移动**分公司享有债权，但该笔债权的数额处于不确定状态，若该笔债权经其他司法措施处置，则***技公司与移动**分公司的债权债务即结清，兴安安防公司就无权向移动**分公司主张代位权，故本案存在履行不能的可能；其次兴安安防公司已经向禹州市人民法院申请对百年金海公司强制执行，禹州市人民法院也已向移动**分公司送达了协助执行通知书履行到期债务通知书以充分保障了兴安安防公司权利的行使。综上，兴安安防公司已实际取得了对百年金海公司与移动**分公司之间债权轮候处置的权利，且该笔债权存在不确定性及履行不能的可能性，因此，对兴安安防公司的诉讼请求，一审法院不予支持。综上判决：驳回原告兴安安防公司的诉讼请求。案件受理费35600元，由原告兴安安防公司负担。 本院二审期间，兴安安防公司提交的证据：1、客户转账业务回单；2、移动**分公司与兴安安防公司关于禹州市委政法委平安乡镇监控系统项目维护服务合同。证明兴安安防公司目前在履行案涉项目的维护，并与被上诉人签订了合同。***技公司迟迟不支付案涉合同价款，兴安安防公司主张代位权应当得到支持，否则会给上诉人造成更大的损失。移动**分公司、***技公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，兴安安防公司提交的证据进一步证明其主张的债权人代位权成立的事实，对该事实本院予以确认。本院二审查明的其他事实与一审法院查明一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，兴安安防公司作为债权人是否享有代位权，主要从以下四个方面进行评析： （一）债权人对债务人的债权是否合法。***技公司与兴安安防公司签订了《禹州市平安乡镇视频监控系统项目施工合同》约定禹州市平安乡镇视频监控系统项目由兴安公司施工建设。合同签订后，兴安安防公司按照合同约定，履行了合同义务，***技公司支付了1500000元合同价款，尚欠兴安安防公司360万元（其中工程价款280万元、利息80万元）未予支付。债权人兴安安防公司对债务人***技公司的债权合法，且已经禹州市法院（2020）豫1081民初3157号民事调解书予以确认。 （二）债务人是否怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。本案中，债务人***技公司既未积极向债权人兴安安防公司履行到期债务,又未通过诉讼或者仲裁等方式主张其对次债务人移动**分公司的到期债权,明显损害了债权人兴安安防公司的合法权益。***技公司的上述行为,导致兴安安防公司的债权不能实现，属于债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的情形。 （三）债务人的债权是否已到期。关于债务人***技公司对次债务人移动**分公司的债务是否到期，根据双方当事人签订的《移动**分公司与***技公司禹州市政法委平安乡镇监控项目合作分成合同》和补充协议，以及2021年3月9日移动**分公司向禹州市法院提交的《关于与百年***技有限公司合作禹州市政法委平安乡镇监控项目的情况说明》等证据，确定双方的债务已到期。债务人与次债务人之间的具体债务数额是否确定（需要特别指出的是，本案债务人与次债务人之间的债权债务确实存在），并不影响债权人兴安安防公司对代位权的行使。因为在诉讼中，作为次债务人的移动**分公司完全可以向债权人兴安安防公司行使抗辩，本案中***技公司也已作为第三人参加诉讼，涉及***技公司与移动**分公司之间的债权债务关系的事实可以在本案中一并查清并加以确认，并不损害移动**分公司的利益。具体到本案，移动**分公司出具的《关于与***技公司合作禹州市政法委平安乡镇监控项目的情况说明》第三页显示“合同价款支付情况特别说明:我公司与百年***技有限公司双方没有进行结算。百年***技有限公司对工程价款、增值税专用发票、租赁费、违约责任等费用没有进行确认或认可，且百年***技有限公司在合同履行中存在严重违约行为。以下数据均未将上述应由百年***技有限公司承担的部分扣减,百年***技有限公司实际款项处于不明确待定状态。截至2020年10月，应对***技公司支付总费用5975322.18元。实际费用结算需依照合同根据监控系统在线率、硬件设备损坏情况等实际考核为准。”因此，***技公司对移动**分公司的是存在债权的，虽然具体数额还需要结算，但本案中***技公司与移动**分公司怠于结算，移动**分公司亦未提交证据证明应付***技公司数额少于360万元，故不影响兴安安防公司行使代位权。 （四）债务人的债权是否专属于债务人自身的债权。债务人***技公司对次债务人移动**分公司的债权是平安乡镇监控设备租赁使用费用，不是专属于债务人自身的债权。 综上，本案符合上述四个条件，兴安安防公司享有代位权。 关于兴安安防公司代位权的行使范围，本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款规定:“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”据此，兴安安防公司行使代位权的范围需以其对***技公司享有的债权范围为限。如前所述，兴安安防公司对***技公司享有的债权已由禹州市法院（2020）豫1081民初3157号民事调解书予以确认，即360万元，且依据该民事调解书的内容,兴安安防公司享有的债权范围并未包含**履行期间的债务利息。因此，兴安安防公司主张应将**履行期间的债务利息纳入债权代位权的范围，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。兴安安防公司行使代位权后，移动**分公司应付***技公司的债务数额作相应扣减。 关于移动**分公司辩称因***技公司未向其提供相应的发票而该次债权未达到付款条件，本院认为，移动**分公司在达到条件后，未要求***技公司履行开具发票的义务，从其主观消极状态，客观不作为的**主***状态以及权利未能实现的结果状态可以认定其构成怠于行使权利。***技公司是否提供发票，不能阻却移动**分公司构成怠于行使权利状态的成立，移动**分公司应积极督促***技公司开具发票，来推动债务的履行，但其怠于行使权利意图阻却付款条件成就，应视为付款条件已成就。再者，***技公司在2017年12月22日开具729600元、512000元、768000元增值税专用发票各一张，于2018年12月5日开具851200元、592227.93元增值税专用发票各一张，上述共计开具3453027.93元的增值税专用发票。故移动**分公司的该项辩称不成立，本院不予采信。 关于移动**分公司辩称其收到多家法院协助查封、冻结等协助执行通知书和履行到期债务通知书足以阻却代位权成立的问题，本院认为，***技公司在移动**分公司有多少到期债权被冻结和被执行是在执行过程中对执行顺位如何判断的问题，与兴安安防公司能否行使代位权无关，即便***技公司与移动**分公司之间的债权被采取了保全、执行的措施，并不影响人民法院认定兴安安防公司代位权的成立，故对移动**分公司该项辩称本院不予支持。 综上所述，上诉人兴安安防公司的上诉请求部分成立；一审判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河南省**市魏都区人民法院（2022）豫1002民初1486号民事判决； 二、中国移动通信集团河南有限公司**分公司于本判决生效之日起十日内向**兴安安防科技有限公司支付工程款2800000元和利息800000元； 三、驳回**兴安安防科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审案件受理费35600元、二审案件受理费35600元，共计71200元，由百年***技有限公司负担35600元、中国移动通信集团河南有限公司**分公司负担35600元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　赵　萍 审 判 员　陈　晖 二〇二二年十二月二日 法官助理　*** 书 记 员　李　洋 执行催告通知书 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，履行义务方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。发生如果有财产拒不履行，履行义务方将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付**履行金或加倍支付**履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、**、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、***球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：**市魏都区前进路与***交叉口地址：**市魏都区前进路与***交叉口