某某与某某买卖合同纠纷二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民事判决书

（2015）唐民四终字第474号上诉人（原审原告、反诉被告）：***，农民。委托代理人：***，天津市蓟县148专线法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：***，无业。委托代理人：付占勇，***大律师事务所律师。原审第三人：唐山曹妃甸区滨海园林绿化工程有限公司，住所地：唐山市曹妃甸区唐海镇新城大街西段。法定代表人：***，该公司董事长。委托代理人：**，该公司员工。上诉人***与上诉人***及原审第三人唐山曹妃甸区滨海园林绿化工程有限公司因买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2014）曹民初字第880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年3月30日，原、被告签订苗木订购合同。合同约定“甲方（原告***）购买乙方（被告***）苗木品种为香花槐，数量480棵，规格、标准及相关要求胸径1.2M卡尺8CM以上分枝前2.5M-2.8M全冠裸根根系不低于60CM甲方自己选树打号每棵340元总计163200元。乙方接到甲方起挖上述苗木通知后5个工作日内起挖480棵并装车。付款方式：乙方将拉苗车辆引导至正规交通路线后，由甲方给付，一车一结账。所订上述苗木甲方于2014年4月4日前取清，在此期限乙方应正常养护，不得销售、损坏或丢失。如甲方在规定期限内不取，乙方可自行处置。签订合同时，甲方付乙方订金50000元，在取最后一批苗木时，订金抵顶苗木款，多退少补，双方清帐。违约责任：除不可抗力的原因外，任何一方违约，应承担以下责任：（1）甲方违约，乙方不再退还订金，并向乙方支付总价款30%的违约金，即50000元；（2）乙方违约，乙方退还甲方订金，并向甲方支付总价款30%违约金，即50000元。本合同内如有未尽事宜，必须由甲乙双方共同协商。做出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。合同签订后，***向***交付购苗订金50000元。2014年4月1日，原告***到唐山文武耕苑农业科技有限公司苗圃基地，选定树苗405棵，并已起挖，并于同时拉走树苗200棵，支付树苗款68000元。2014年4月2日，因树苗质量问题，***未将所起挖的树苗拉走。2014年4月4日，被告***将剩余树苗205棵拉走，并自行处理。另查明，就上述树苗的销售，被告***系与唐山文武耕苑农业科技有限公司签订的树苗买卖合同。一审法院认为，原、被告签订的苗木订购合同系双方真实意思表示，本院予以确认。在合同中，双方约定由甲方（***）选树打号。因树苗属鲜活商品，应当场验收，原告***选定树苗405棵当场起挖，并提走树苗200棵，应视为对树苗质量的当场确认，故原告要求被告返还树苗款的诉讼请求，本院不予支持。被告***将剩余树苗205棵已自行处理，故对被告***要求原告支付相应树苗款的反诉请求，亦不予支持。原、被告因树苗质量问题发生纠纷后，双方均不能提供充分证据证明对方的违约行为，故对双方各自要求对方承担违约责任的诉讼请求，亦不予支持。原、被告均同意解除双方间的《苗木订购合同》，故被告***应返还原告***定金50000元。被告***系与唐山文武耕苑农业科技有限公司签订的买卖合同，与本案第三人唐山曹妃甸区滨海园林绿化工程有限公司无任何法律关系，故唐山曹妃甸区滨海园林绿化工程有限公司不具本案的主体资格。遂判决：一、被告***于本判决生效后五日内退还原告***定金50000元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。三、驳回被告***的反诉请求。四、驳回原告***对唐山曹妃甸区滨海园林绿化工程有限公司的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4230元，原告***负担3180元，被告***负担1050元。反诉案件受理费770元，由被告***承担。判后，***与***均不服上述判决，向本院提起上诉，***的主要上诉理由为：一、双方关于树苗质量有多项要求，其中对根系的要求不可能在起挖前验收，所谓在树上打号与起挖后对树苗的验收是不同的。三、***应承担违约责任。上诉人在起挖后发现树苗质量有问题第一时间向***提出交涉，***不予配合。上诉人于2014年4月3日即向一审法院提起了诉讼，同时申请一审法院进行现场勘查并申请一审法院委托有关部门对树苗质量进行鉴定并通知***对树苗进行维护。***为逃避鉴定私自将树苗转移，从而造成鉴定无法进行。故此，***应承担由此造成的一切后果，对上诉人应承担违约责任。综上，希望二审法院查明本案事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。***的主要上诉理由为：一、根据合同约定，被上诉人应于2014年4月4日前将480棵树全部起挖拉走。2014年4月1日上诉人***是在被上诉人***亲自选定的前提下起挖了405棵树，起挖时***全程在场监督，且已运走200颗。自2014年4月2日起，***就以***所卖苗木存在质量问题拒不继续履行合同所约定的义务。其行为已构成违约，上诉人无需向被上诉人退还定金。二、***2014年4月1日交付给***的苗木数量为405棵，而非200棵。***按照***要求挖出的405棵树全部交付给***，***对405颗树亦进行了现场验收，当天只运走200颗，并承诺第二天找车全部将剩下205棵运走。上诉人已经履行了合同的交付义务，由此所产生的责任及后果理应由***承担。三、因205棵树已过合同期，2014年4月5日，原审第三人唐山曹妃甸区滨海园林绿化工程有限公司通知***将已挖出的205颗树处理，所以才导致***将205棵树运到其他苗圃托管但并不是将其另行出售。不存在一审判决认定***将205颗树运走并自行处理一说。四、由于***未能及时将已挖出的205颗苗木运走，***为避免损失扩大，也为了维护***的利益，***才将己交付***但其还没运走的205棵树运到其他苗圃托管。***为此所花费的运费、装卸费、栽种费、特殊养护费等共计26325元。由于***的违约行为，造成合同无法如约履行，给***造成了巨大损失，***应向***支付违约金5万元。综上，上诉人肯请二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。上诉人***针对上诉人***的上诉答辩称：同我方上诉理由。上诉人***针对上诉人***的上诉答辩称：同我方上诉理由。二审审理中上诉人***提交证据七份，证据一、证据二、证据三均是证明各一份，在合同履行过程中，2014年4月1日树木经***喷漆并指定挖出是405棵，***只拉走了200棵，剩下205棵没有挖走，上诉人***为避免损失进一步扩大，将树木拉到另外一个单位进行养护。***称苗木有质量问题，但是没有挖走的75棵长势良好，可以证明***没有拉走的205棵树苗没有质量问题。证据四、唐山市成诚圣地种养园通知一份，送到该种养园的大部分树木已经死亡，且造成的养护费用为26325元。证据五、唐山凯旋物流业务受理单一份，证明苗木是在4月5日由物流公司拉到了种养园。证据六、照片十张，证实树木在种养园进行养护，证据七、有关文献一份，证明因双方签订合同是裸根苗木，由于放置时间过长，没有及时移栽造成的苗木正常死亡。上诉人***针对上诉人***提交的七份证据质证意见是：根据相关法律规定，上诉人***提交的七份证据与本案无关联性，***在一审时就应针对其主张提供相应的证据，所以其当庭提交的证据不是新证据，法庭应不予认证。二审庭审中上诉人***申请证人**出庭证实：证人是***所雇佣的工人，负责陪同客户、在现场监督工人挖树、树木装车及见数。本案涉及的205棵树在成诚种养园养护过程中总共活了7棵，死了198棵。并且205棵树的养护费花费2.6万多元。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，上诉人***与上诉人***于2014年3月30日签订的《苗木订购合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，本院对此予以确认。根据合同约定，因上诉人***对苗木是自由选定、打号并由上诉人***为其已挖起405棵苗木，且***已将其中的200棵苗木拉走并支付了相应价款，故对***要求***返还该笔苗木款的上诉主张，本院不予支持。上诉人***将***未拉走的205棵苗木自行处理，故其要求***继续支付相应苗木款的上诉主张本院亦不予支持。综合本案具体情况，二上诉人均不能提供充分证据证明对方存在违约行为，故对二上诉人要求对方承担违约责任的上诉主张亦不支持。因二上诉人均同意解除所定《苗木订购合同》，故***应返还***订金50000元，一审判决并无不当。综上，上诉人***与上诉人***的上诉理由均理据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人***与***分别负担525元。本判决为终审判决。审判长***审判员***代理审判员***二〇一五年五月二十二日书记员***