安徽族路建筑工程有限公司、含山县陶厂镇人民政府建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省含山县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖0522民初892号

原告：安徽族路建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区芙蓉路与轿顶路交叉口东北天润大厦1511室；统一社会信用代码91340100597057340J；

法定代表人：潘维红，执行董事兼总经理；

委托诉讼代理人：刘贤好，男，1962年9月28日出生，汉族，住含山县，该公司员工。

委托诉讼代理人：周能友，安徽景森律师事务所律师；

被告：含山县陶厂镇人民政府，住所地含山县陶厂镇迎宾路；

法定代表人：黄大顺，该镇镇长；

委托诉讼代理人：李晓峰，分管副镇长；

委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。

原告安徽族路建筑工程有限公司（以下简称安徽族路公司）诉被告含山县陶厂镇人民政府（以下简称陶厂镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，两次公开开庭进行审理，原告安徽族路公司的委托诉讼代理人刘贤好、周能友，被告陶厂镇政府的委托诉讼代理人李晓峰、卢本涛均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告安徽族路公司向本院提出具体的诉讼请求：1、判决被告立即支付所欠原告工程款979122.84元（即补充鉴定意见书鉴定的工程造价2956110.84元，减去已经支付的1976988元，尚欠979122.84元），以及利息（利息自2017年1月20日起，以979122.84元为基数，按照月息6厘计算至2020年8月19日止；自2020年8月20日起，以979122.84元为基数，按照“LPR”的标准，计算至实际款清日止）；2、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。事实与理由：原被告双方于2016年1月7日签订了“含山县陶厂镇关镇等5个村高标准基本农田建设项目（二期）三标段”工程合同，当时签订的签约合同价为2824269.58元，后来在该工程的施工过程中，需要增加工程量，原告及时进行了变更申请，原告的变更申请报告也得到了监理单位和设计单位及被告的认可同意。待工程于2016年11月29日竣工验收合格后，原被告双方进行总结算得出的结算总价款为3105259.45，但是根据双方签订的“建设工程施工合同”第三部分第六条第26款之规定：“竣工验收合格后支付至合同价的70％，国家审计结束之日一年后一次性付清。”由于被告将该工程报请含山县审计局审计，含山县审计局以该工程变更较多为由，不予审计。导致被告在该工程竣工验收后只支付了1976988元工程款，其余尾款工程款至今未付清。原告多次向被告催讨，被告说审计部门不审计，他们单位也没有办法支付余款。无奈，现在原告为了维护自身的合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，向人民法院提起诉讼，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求。

被告陶厂镇政府辩称：1、原被告之间存在含山县陶厂镇高标准基本农田项目合同关系是事实，具体双方合同约定的权利义务以及合同价款和支付方式在原告举证时一并说明。2、原告诉请请求支付1128271.45元（此数字为司法鉴定前原告主张的数字）及利息，该请求条件未成就，根据合同约定，本案投资属于政府投资，本案的工程决算应经过审计部门进行审计看，原告也按照合同约定编制了竣工结算报告以及相应的资料，被告与原告一道将案涉工程审计资料交审计局予以审计，但审计部门根据审计规范要求，要求该案审计应提交其他材料，否则予以退审，在含山审计部门书面告知后，原告没有能够按照审计局要求完善相关变更等手续，至此，审计部门以不符合审计规范要求予以退审，本案到目前为止，就案涉的建设工程施工也就是说高标准基本农田项目建设项目施工价款原被告双方没有进行决算，本案原告请求的1128271.45元是依据原告单方编制的报送审计部门进行审计的工程决算书，本案被告应依照合同约定以及审计部门审计要求在原告报送工程决算书签字盖章仅仅是为了完成政府审计手续，并不是对原告单方面编制的工程决算书的送审价3105259.45元的认可，故，本案原告提出的诉请要求被告支付1128271.45元是没有决算依据的。所以原告的请求不能成立。3.逾期利息请求，鉴于本案工程价款没有进行最终的审计审核，且造成审计审核未完成或退审是原告没有按照审计部门补充相关材料造成的，所以，原告请求支付逾期付款利息没有事实根据。4、对案涉工程，被告认为，双方应当就高标准基本农田项目进行最后决算，即按照政府相关规定由原告提交相关竣工决算报告和相关依据，通过政府审计来确定本案工程价款。如果原告申请法院对本案的工程价款进行司法鉴定的话，被告认可但我们声明，我们不承担相关的鉴定费用。另，1、关于原告提出的诉讼请求，应按照鉴定意见结论来确定本案的工程价款，鉴定结论是原告提出的申请，原告对该鉴定结论的真实性合法性没有异议，但对核减部分有不同看法，我们没有看到原告提出充分确凿的证据证明鉴定结论是错误的，鉴定机构已经就原告的异议作出了书面详细的回复，所以鉴定结论应作为本案定案依据，是原告向被告请求工程款的主要依据之一，鉴定结论确定的工程价款除去被告已经支付的1976988元的工程款，该部分工程款应扣除5%，待一年后付清，因为合同双方约定，在专用条款中做了特别约定，双方工程款支付方式，审计结束后支付审计结算价的95%，剩余一年后付清，原告请求的包括审计价款的5%，不合适，应予以扣除，2、原告关于利息的支付，我们认为没有依据，原告依据的是合同的通用条款，合同的专用条款没有采用通用条款，对工程款的支付做出了明确约定，竣工验收合格支付合同价的70%，合同价是2824269元，国家审计结束后支付审计价的95%，即本案鉴定价2829594元的95%，一年后一次性支付余款，即2829594元的5%。原告从2017.1.20起算利息，不合适，国家审计由于案涉工程变更较多，国家审计没有进行，原告通过起诉进行司法审计，本案司法审计就是合同约定的国家审计，即便要承担利息，也应按照司法鉴定结论发布之日起进行计算。第3页“原被告双方在专用条款中对所谓的延期支付工程款违约责任没有做出具体约定，所以说本案原告请求支付延期付款违约责任，是没有合同依据和法律依据的。3、关于鉴定费用，我们认为，法院关于鉴定费和诉讼费属于诉讼费用，法院可以就案件实际情况确定诉讼费和鉴定费的承担，不是唯一的由败诉方承担，本案严格意义上不存在败诉问题，被告自始至终没有说不履行合同，不支付工程价款，本案工程是国家投资，需要根据国家规定，进行国家审计，因审计不能，致使支付没有依据，不等同于被告不信守合同，恶意拒付，诉讼费鉴定费由原被告共同承担比较合理。

经审理查明：2015年12月3日，安徽族路公司中标陶厂镇政府作为招标人发布的含山县陶厂镇关镇等5个高标准基本农田建设项目〈二期〉第三标段建设项目。2016年1月7日，安徽族路公司与陶厂镇政府依据中标结果签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：发包人（全称）：含山县陶厂镇人民政府承包人（全称）：安徽族路建筑工程有限公司工程概况1、工程名称：含山县陶厂镇关镇等5个村高标准基本农田建设项目（二期）三标段。2、工程地点：含山县。3、资金来源：项目资金。4、工程内容：见项目清单。5、工程承包范围：见招标文件。合同工期计划开工日期：2015年12月8日（实际开工日期以监理工程师签发的开工令为准）。计划竣工日期：2016年2月28日。工期总日历天数83田。工程质量标准：合格。签约合同价金额（大写）贰佰捌拾贰万肆仟贰佰陆拾玖圆伍角捌分￥2824269.58元（人民币）；合同第三部分专用条款26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：竣工验收合格后支付至合同价的70％，国家审计结束之日付至最终审计结算价的95％，余款国家审计结束之日一年后一次性付清。合同还对其他事项作了约定。同时该合同的附件3《房屋建筑工程质量保修书》的第2.2条款约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。案涉的高标农田（二期）三标段的工程完工后，于2016年12月22日经组织验收，涉案工程的合同工程完工验收《鉴定书》所载的第八项、“结论本单位工程施工质量合格，同意合同完工验收。”因案涉工程合同约定使用的系项目资金，同时约定工程结算需政府审计，工程完工并验收合格后，案涉工程被送至本县审计局予以审计，后审计局以送审资料不全为由，作出不予审计的决定。本案在诉讼期间，原告安徽族路公司申请本院对案涉工程价款进行司法鉴定，本院依法委托安徽华顺工程建设咨询有限公司予以鉴定，安徽华顺工程建设咨询有限公司就案涉工程价款，于2021年1月18日作出华顺价鉴字[2020]012号《工程造价司法鉴定意见书》，该鉴定意见书中的第六项鉴定意见载明：“含山县陶厂镇关镇等5个村高标准基本农田建设项目（二期）三标段”涉案工程造价鉴定意见为：贰佰捌拾贰万玖仟伍佰玖拾肆元整（￥2829594元）。其中包括钢材、水泥调差价增加62876元在内。（详见“含山县陶厂镇关镇等5个村高标准基本农田建设项目（二期）三标段”工程造价计算书）。直至第二次庭审阶段，原告对上述鉴定意见仍存在异议，经本院函复鉴定机构要求再一次审核，安徽华顺工程建设咨询有限公司于2021年4月22日就案涉工程造价作出《补充鉴定意见书》（华顺价鉴字[2020]012-3号），此《补充鉴定意见书》载明：补充鉴定意见:“含山县陶厂镇关镇等5个村高标准基本农田建设项目（二期）三标段”涉案工程造价补充鉴定意见为：贰佰玖拾伍万陆仟壹佰壹拾元捌角肆分整（￥2956110.84元，其中：原鉴定价为2829594元；补充鉴定增加造价126517元）。且在有关说明栏第4项载明，凡“补充鉴定意见书”未涉及的内容仍以原2021年1月18日“工程造价鉴定意见书”内容为准；原“鉴定意见书”内容与本“补充鉴定意见书”内容有矛盾之处，以本“补充鉴定意见书”内容为准。此次鉴定，原告已支付鉴定费46500元。截止诉讼时止，被告累计已支付工程款1976988元，余款尚未支付，以致诉讼。

上述事实，有原被告双方陈述，《中标通知书》、《建设工程施工合同》、案涉工程的合同完工验收《鉴定书》，陶厂镇人民政府出具的《关于含山县陶厂镇关镇等5个村高标准基本农田建设项目（二期）三标段审计问题的情况说明》，案涉工程的华顺价鉴字[2020]012号《工程造价司法鉴定意见书》以及《补充鉴定意见书》（华顺价鉴字[2020]012-3号），鉴定费发票一张，含山县陶厂镇人民政府出具的《关于资金支付情况的说明》以及两次庭审笔录等证据在卷作证，足以认定。

本院认为：通过招投标，原告安徽族路公司与被告陶厂镇政府之间的签订的《建设工程施工合同》是合法有效的，对合同双方应具有法律约束力，安徽族路公司作为案涉工程的承包方在完成合同约定的全部建设项目并经验收合格的情形下，被告陶厂镇政府依约应承担支付工程款的责任。至此，参照案涉工程的最终的补充鉴定意见，扣除被告已支付的工程款1976988元，被告尚应支付给原告工程款979122.84元，特别指出，被告抗辩中陈述，应适用合同专用条款的约定，在支付最后一笔工程款时应扣除工程价款5％，在一年后付清，本院认为，这个5％的余款，按照合同专用条款的约定要在国家审计结束之日起一年后一次性付清，但本案的工程事实是在国家审计退审且不予审计的情形下，通过本次诉讼中的司法鉴定才予以确定的，鉴于国家审计最终没有实施，此款规定尚无法适用；被告抗辩的这个5％的余款相当于案涉工程质保金的角色，按照最高院建设工程司法解释（二）（法释〔2018〕20号）的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。案涉工程自竣工验收至今已满二年，此5％的余款应作为工程价款及时向原告支付。另对原告主张利息的诉请，因案涉工程价款此时最终没有确定，原告主张自2017年1月20日起，分段计算利息的诉请事实依据不充分，本院认为，案涉工程价款于2021年4月22日通过司法鉴定（也即案涉补充鉴定意见出具之日）才予以确定，从此时确定之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息较适宜。综上，对原告诉请的合法部分，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告含山县陶厂镇人民政府于本判决生效之日起五日内一次性给付原告安徽族路建筑工程有限公司工程款979122.84元及利息（利息以979122.84为计息基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准，从2021年4月22日起算，算至款清之日止）；

二、被告含山县陶厂镇人民政府于本判决生效之日起五日内一次性给付原告安徽族路建筑工程有限公司鉴定费46500元；

三、驳回原告安徽族路建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由被告含山县陶厂镇人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　杨　辰

人民陪审员　　杨贤梅

人民陪审员　　陆文龙

二〇二一年五月八日

书　记　员　　赵如慧

附本判决所援引的法律条款原文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。