973连云港市兴云建筑安装有限公司、灌云县住房和城乡建设局与***、**申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏07民终973号 上诉人（原审被告、案外人）：连云港市兴云建筑安装有限公司，统一社会信用代码：91320723735721394J，住所地,灌云县。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 上诉人（原审第三人）：灌云县住房和城乡建设局，住所地,灌云县。 法定代表人：马东，该局局长。 委托诉讼代理人：**，男，1983年6月4日出生，汉族，住连云港市海州区。该局工作人员。 委托诉讼代理人：**，江苏明亮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：***，男，1959年10月1日出生，汉族，住灌云县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：**，男，1954年11月5日出生，汉族，住灌云县。 委托诉讼代理人：***，灌云县蓝天法律服务所法律工作者。 上诉人连云港市兴云建筑安装有限公司（以下简称兴云公司）、灌云县住房和城乡建设局（以下简称灌云住建局）与被上诉人***、原审被告**申请执行人执行异议之诉一案，兴云公司、灌云住建局不服灌云县人民法院（2018）苏0723民初6221号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人兴云公司的上诉请求：请求依法撤销（2018）苏0723民初6221号民事判决，改判驳回***的一审诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案的基本事实认定错误，请求二审法院查明事实予以纠正。本案是经二审法院发回重审的案件，然而，一审法院仍然用前审判决以项目经理**作为案涉工程的实际施工人，认定案涉工程款应由**实际享有，而做出本次判决。案涉工程通过公开招标投标，**所在的连云港先城建筑工程有限公司（以下简称先城公司）获得经济适用房1-5号楼的工程建设，兴云公司获得廉租房1-5号楼工程建设。涉案施工文件和工程款支付凭证有**的签名，是因为先城公司中标后指派**负责对该经济适用房4、5号楼的施工。兴云公司中标廉租房后，由于工程都需要进行全额垫资，为了减轻资金压力也将其中2、3号楼无偿让渡给先城公司承建，先城公司指派**负责该项目的施工。**应单位的要求，替单位在施工过程中代办材料、代签施工资料、领取相关款项等方面进行签署姓名，其目的只是为了完善文件资料并不代表签名人**就是实际施工人。法律规定不允许民生工程的施工主体为自然人，所以**不能作为施工主体，更不能享有的涉案工程款，同时作为工程的建设方即本案灌云住建局也是依合同要求兴云公司履行工程后续的维护义务。从法律强制性规定和合同相对性以及客观事实等方面，一审法院存在认定事实错误，故请求二审法院依法纠正。二、一审法院判决理由部分没有援引实体法，只是使用归纳推理进行论证，应属法律依据不足。本案的案由是申请执行人执行异议之诉，应依法适用实体法解决双方争议的工程款归属问题，**作为个人不能成为合同主体，不应该享有合同权利，一审法院不能在没有法律依据的情况下凭借归纳推理确认**享有涉案工程款，其认定损害了上诉人的合法权益。被上诉人***提起的执行异议之诉明显依据不足，应该依法驳回其诉讼请求。另，依据（2017）苏0723民初6473号民事判决已经确认涉案工程1、4、5的门窗款应***公司承担，**仅是代办人员在合同上签字，不是涉案工程的实际施工人。三、一审法院确定案件受理费的负担不当，***起诉时，要求法院确认142万多元的工程款归**所有，之后又撤回该项诉求，所发生的诉讼费用应由***负担，本案是执行行为诉讼，应按件收取诉讼费用。 被上诉人***辩称，兴云公司虽然是名义上的中标单位，但并未履行合同义务，**才是本案工程的实际施工人，该事实一审法院中通过***所举证据以及法院调查取证的证据予以查明。对于灌云住建局已经预付的近800万元工程款，根据银行交易明细近700万元工程款均被**实际领取，住建局的案涉工程原负责人**在谈话中也明确兴云公司仅是中标单位，实际负责施工的是**，且一审法院调查取证的所有施工日志，工程签证单均注明工程负责人为**，上诉人称与**之间仅是委托代购材料关系，未提供任何证据证明，也不符合常理，**个人不可能为兴云公司垫付材料款700余万元。关于（2017）苏0723民初6473号判决与本案无关联性，该判决不能证明案涉工程即为兴云公司施工完成。庭审过程中兴云公司没有抗辩，自愿承担了**的给付义务，**签合同时使用的是兴云公司项目部印章，构成表见代理。综上，兴云公司的上诉请求不能成立，不能阻碍对本案工程款的执行。 被上诉人**辩称，一、**是先城公司的副经理又是先城公司股东，涉案的1、4、5号楼工程是兴云公司承建，2、3号楼是**代表先城公司承建。二、兴云公司承建工程时确认委托**代购材料，代签文件，兴云公司所述属实。 上诉人灌云住建局上诉请求，一、请求撤销一审判决并依法进行改判；二、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决第2页将灌云住建局叙述为被告，属于认定诉讼主体错误，灌云住建局为一审第三人，而非被告。一审判决认定**对灌云住建局享有到期债权错误，且具体金额为1420122.96元错误。灌云住建局“廉租房”工程是经过公开招投标后与兴云公司签订施工合同，与**并不存在施工合同关系，兴云公司对**系实际施工人也不认可，**只是代为进行工程项目管理及代购材料关系，并不存在工程由其实际施工的事实。即使工程施工中所形成的材料上**为工程负责人或其代施工方领取部分工程款，其也只是受施工方的委托和指派，不能就此认定**就是实际施工人。因为没有证据证明**对工程投入财物和人工进行实际施工，**本人对此也不认可，所以一审判决认定**为实际施工人，对灌云住建局享有到期债权错误。一审判决认定**对灌云住建局享有到期债权的具体金额为1420122.96元错误，一审判决称灌云住建局“未提供有效证据证明规费及工程质保金的承担依据”与事实不符。一审调取的审计局审计报告，第6页明确载明“规费281153.1元未扣除，由建设、施工单位自行结算”，灌云住建局与兴云公司签订施工合同中明确约定由5%的工程质保金，现质保期内工程就出现需要维修情形，需动用质保金进行维修，所有具体工程余款金额尚未确定，灌云住建局在一审中就以上事实当庭进行了答辩和**，兴云公司当庭都予以认可，因灌云住建局与兴云公司的工程款尚未进行最终决算，兴云公司也未提供剩余工程款的发票，一审判决准许***对兴云公司工程款1420122.96元进行执行，将导致国家廉租房专项资金造成损失。 兴云公司对灌云住建局的上诉请求不持异议。 被上诉人***针对灌云住建局的上诉请求辩称，灌云住建局所称**只是受委托和指派的事实不能成立，灌云住建局案涉工程原负责人**的谈话中**，**负责施工，且兴云公司在多次庭审过程中与**之间仅仅是委托代购材料关系，从没有认可**是委派施工的，有庭审笔录证实。二、一审判决认定的金额是根据上诉人灌云住建局提供给执行局的付款明细作出认定的数额，至于上诉人所称应扣除规费、质保金没有法律依据，且本案案涉工程在2013年就已经竣工使用，已经超过法律规定的质保期。因此，上诉人灌云住建局的上诉理由不能成立。请求驳回。 被上诉人**对灌云住建局的上诉请求无异议，对涉案工程款数额具体是多少**无权结算，所以不清楚。 被上诉人***向一审法院起诉请求：一、确认灌云住建局欠兴云公司名下的灌云县××小区廉租房××、××、××号楼1420123元工程款为**实际所有；二、对兴云公司名下的在灌云住建局处的1420123元工程款继续执行；三、本案诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，***撤回第一项诉讼请求。事实与理由：***与**买卖合同纠纷一案，经法院判决，**应给付***货款本金及利息计1437343元及2015年9月9日之后的违约金，现判决已生效并申请强制执行。在诉讼过程中，***申请冻结了兴云公司名下实际为**所有的在灌云住建局处的170万元工程款。在执行过程中，兴云公司与灌云住建局恶意串通，否认该工程款为**实际所有，兴云公司提出执行异议，导致对该工程款中止执行。（2016）苏0723执异48号执行裁定书认为，兴云公司所提异议系针对执行标的提出的异议，该项实体权利可通过诉讼形式予以解决。***认为，灌云县民生小区廉租房项目的土建、安装工程虽然名义上兴云公司为中标单位，但**为该工程的实际施工人，故该工程款应为**实际所有。为此，特向法院提起诉讼，请支持***诉求。 灌云县人民法院认定事实： 一、合同签订。 2010年7月28日，兴云公司与第灌云住建局签订《协议书》约定，兴云公司作为承包人承建灌云住建局发包的××县××小区廉租房项目（××#楼、××#楼、××#楼）土建（桩）、安装工程，合同价款为7960000元。同时，双方签订《工程质量保修书》约定，工程质量保修金为施工合同价款的5%，质量保修期（5年）满后14天内，发包人将剩余保修金返还承包人。 二、施工情况。 2010年12月10日，**组织人员进行施工。2013年12月19日，涉案工程通过竣工验收。其中：《工程签证》中“工程负责人”均由**签名确认，并加盖兴云公司公章（2011年6月3日《工程签证》加盖的为兴云公司廉租房项目部公章）；抽取的《施工日志》中记录的“工程负责人”均为**；《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及《工程项目施工管理人员名单》中记载的“项目技术负责人”均为**。 2012年3月27日，**以连云港市兴云建筑安装有限公司廉租房项目部名义与***（灌云县亚星塑钢门窗厂）签订《塑钢门窗制作安装工程承包合同》，将廉租房1、4、5号楼塑钢门窗制作、安装工程承包给***（灌云县亚星塑钢门窗厂）。该工程的工程款经结算后，由**向***出具欠条。 三、工程款支付。 因工程量变更，涉案工程工程价款经灌云县审计局审计，审定金额为9470122.96元。灌云住建局已经支付工程款805万元，其中由**领取673.4万元（**妻子王坤兰领取50.4万元，原告妻子***领取10万元）。灌云住建局尚欠工程款1420122.96元。 四、涉案诉讼。 2015年9月9日，***以**、兴云公司为被告，起诉要求**、兴云公司给付钢材款379100元及逾期付款违约金1322800元，共计1701900元。在诉讼过程中，经***申请，灌云县人民法院于2015年9月10日作出（2015）灌商初字第00792号民事裁定书，裁定冻结兴云公司、**在灌云住建局处769万元工程款中的170万元。该案经审理，该院于2015年11月30日作出（2015）灌商初字第00792号民事判决书，判决：一、**于判决生效后十日内支付***货款本金379100元、违约金1058243元共计1437343元及2015年9月9日之后的违约金。二、驳回***对兴云公司的诉讼请求。**不服提起上诉，本院于2016年6月12日作出（2016）苏07民终740号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 执行过程中，经***申请，一审法院于2016年7月27日作出（2016）苏0723执1286号履行到期债务通知书，要求灌云住建局在收到本通知十五日内向***履行其对**所负的到期债务人民币1542900元。兴云公司作为案外人提出执行异议，一审法院于2016年12月5日作出（2016）苏0723执异48号执行异议裁定书，以“鉴于本案系针对执行标的提出异议，该项实体权利可通过诉讼的形式予以解决”为由，裁定中止对兴云公司在灌云住建局处769万元工程款中相应的工程款的执行。 灌云县人民法院认为，本案的争议焦点为**是否是涉案工程实际施工人，是否享有对灌云住建局的到期债权。本案工程由**组织施工。该工程的《工程签证》、《施工日志》中记录的“工程负责人”均为**，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及《工程项目施工管理人员名单》中记载的“项目技术负责人”也均为**。涉案工程中的《塑钢门窗制作安装工程承包合同》由**签订，并以个人名义出具工程款欠条。在灌云住建局已支付的工程款中，被**实际领取了83.65%。由此可以确认涉案工程的实际施工人为**，其对灌云住建局享有到期债权（尚欠工程款），兴云公司就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。对于到期债权的具体数额，灌云住建局称应扣除规费及工程质保金，但未提供有效证据证明规费及工程质保金的承担依据，故认定实际施工人**对灌云住建局享有的到期债权数额为1420122.96元。综上所述，一审法院对***的诉讼请求依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条之规定，判决准许执行**对灌云住建局享有的到期债权1420122.96元。案件受理费17580元，***公司负担8790元，由**负担8790元。 本院二审查明的事实除涉案合同价款为7690000元以外，与一审查明的事实一致，认定上述事实的证据均经庭审质证，本院予以确认。二审审理过程中，兴云公司又向本院提交了2018年11月19日灌云住建局维修通知单。 本院认为，本案的争议焦点为：**是否是涉案工程实际施工人，是否享有对灌云住建局的涉案工程款到期债权及数额。 一、关于**是否系涉案工程实际施工人的问题。实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人，其与发包人没有直接的合同关系或名义上的合同关系。本案中，首先从涉案工程的《工程签证》《施工日志》《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及《工程项目施工管理人员名单》的记录看，涉案工程项目的“工程负责人”、“项目技术负责人”均为**。另外，涉案工程的《塑钢门窗制作安装工程承包合同》也是由**签订。其次，***住建局已支付的工程款来看，大部分被**领取。因此，**虽与发包人灌云住建局没有直接的工程建设合同，但是其实际履行了承包人兴云公司的建设合同义务，系涉案工程的实际施工人。上诉人提出的是兴云公司与灌云住建局签订施工合同，**不是实际施工人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于**是否享有对灌云住建局的涉案工程款到期债权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，**系涉案工程的实际施工人，发包人灌云住建局可以在欠付建设工程价款范围内对实际施工人**承担给付工程款的责任，故**享有对灌云住建局的涉案工程款到期债权。 三、关于涉案工程款到期债权数额的问题。根据2015年4月28日灌云县审计局作出的灌审固报（2015）18号审计报告，涉案工程的审定金额为9470122.96元。灌云住建局已经支付工程款805万元，剩余工程款1420122.96元。因涉案工程在质量保修期内存在质量问题，并在本院二审期间提交了2018年11月19日灌云住建局发出维修通知单，故按照合同约定，该部分应保修金应予以扣除，将剩余保修金返还。由于双方对维修工程并未结算，不能确定数额，所以涉案工程的质量保修金384500元（即合同价款7690000元的5%）不能认定为到期债权，但执行法院仍可以继续保全该质量保修金，灌云住建局不得擅自支付。因此，认定实际施工人**对灌云住建局享有的到期债权数额为应为1035622.96元（剩余工程款1420122.96元扣除质量保修金384500元）。 另外，执行异议之诉案件系对执行标的的异议，应当依据财产案件收费标准缴纳案件受理费。上诉人兴云公司提出的本案系对执行行为的诉讼，应按件收取诉讼费用的上诉张不能成立。 综上所述，上诉人兴云公司、灌云住建局的上诉请求，部分成立。因二审出现的新证据，一审判决认定**对灌云住建局享有的到期债权数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销灌云县人民法院（2018）苏0723民初6221号民事判决。 二、准许执行**对灌云县住房和城乡建设局享有的到期债权1035622.96元。 一审案件受理费17580元（***已预交），由***负担5000元、**负担6290元，由连云港市兴云建筑安装有限公司负担6290元。二审案件受理费17580元（连云港市兴云建筑安装有限公司已预交17580元，灌云县住房和城乡建设局已预交17580元），由***负担5000元，由连云港市兴云建筑安装有限公司负担6290元，由灌云县住房和城乡建设局负担6290元。 本判决为终审判决。 审 判 长　杜兴淼 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一九年五月二十九日 法官助理　于学金 书 记 员　王　坤 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。