上海惟弘建设工程有限公司与太仓市浮桥镇惠万家超市买卖合同纠纷一审民事判决书

上海市普陀区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0107民初300号

原告(反诉被告)：上***建设工程有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：季红英，执行董事。

委托诉讼代理人：时瑞芳，上海科尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄劲夫，上海科尚律师事务所律师。

被告(反诉原告)：太仓市浮桥镇惠万家超市，住所地江苏省太仓市。

经营者：崔凯，店长。

委托诉讼代理人：黄丽华，江苏众谊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈冯宇，江苏众谊律师事务所律师。

原告上***建设工程有限公司(以下简称“惟弘公司”)与被告太仓市浮桥镇惠万家超市(以下简称“惠万家超市”)承揽合同纠纷一案，本院于2018年3月8日受理后，依法适用简易程序。审理中，惠万家超市提出管辖权异议，本院于2018年4月10日裁定驳回管辖权异议；后惠万家超市上诉至上海市第二中级人民法院，上海市第二中级人民法院于2018年5月25日裁定驳回上诉，维持原裁定。后惠万家超市提出反诉，本院经审查予以受理，并于2018年9月20日公开开庭对本、反诉合并进行审理。惟弘的委托诉讼代理人时瑞芳，惠万家超市的经营者崔凯及其委托诉讼代理人陈冯宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

惟弘公司向本院提出本诉请求：1、惠万家超市支付承揽款人民币60,000元(以下币种同)；2、惠万家超市支付违约金8,500元；3、本案受理费由惠万家超市承担。事实和理由：双方于2016年3月签订《电梯销售合同》(合同编号WHSHXXXXXXXX)，约定由惟弘公司向惠万家超市出售电梯一台并由惟弘公司负责安装，约定总价170,000元，其中设备款145,000元、安装费25,000元；总价款分三期支付，其中预付款70,000元应于合同签订后7日内支付，安装通过当地特种设备安全监督管理部门验收合格之日2个月内支付50,000元，经惠万家超市验收完毕之日起3个月内付清全部款项。合同签订后，惟弘公司依约完成了设备交付及安装调试，并交惠万家超市投入使用，但惠万家超市至今尚有尾款60,000元未予支付，惟弘公司多次催讨无果，诉至本院，请求判如所请。

惠万家超市本诉辩称及反诉称，确认尚有尾款60,000元未支付，但惠万家超市没有违约行为，要求驳回惟弘公司的全部本诉请求。理由：根据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，先履行一方履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝履行。惟弘公司违约在先，其没有按约定的时间交付电梯，另合同约定的第三笔款项应于惠万家超市验收完毕之日起3个月支付，但惟弘公司并没有组织验收，惠万家超市付款条件未成就。基于此，惠万家超市认为其原定在2016年4月初开业，后实际在2016年5月13日才开业，是由于惟弘公司迟延交货26天，导致惠万家超市无法按照既定时间开业，在此期间支出的租金、工资、电费不产生收益，应由惟弘公司赔偿损失，故向本院提出反诉请求：1、惟弘公司赔偿租金损失34,191元(计算方式为：惠万家超市年租金480,000元/365天*26天)；2、惟弘公司赔偿员工工资损失18,832元(计算方式为惠万家超市2016年4月全体员工工资)；3、惟弘公司赔偿电费损失11,359元(计算方式为：惠万家超市2016年3月-同年5月总电费40,196元/92天*26天)；4、反诉受理费由惟弘公司承担。

惟弘公司反诉辩称，要求驳回惠万家超市的全部反诉请求。理由：1、惠万家超市违约在先。惠万家超市没有提供土建图纸，直至2016年3月30日惟弘公司发送电子邮件询问后，惠万家超市才告知现场井道土建完工，惟弘公司后续现场测量土建数据，才可完成与此数据匹配的电梯制作。2016年4月2日，惠万家超市向市场监督管理局申请施工开工，后经批准于同年4月12日至6月12日期间可施工安装，最终于2016年4月25日完成安装。2、惠万家超市既定开业时间是2016年6月1日，该日期即为惠万家超市所签《租赁协议》的起租期。退一步说，即使既定开业时间电梯没有安装，也不能证明影响惠万家超市营业，因为本案系争的是惠万家超市二楼至一楼的下行电梯，另有一部一楼至二楼的上行电梯安装日期晚于系争电梯安装，且在下行电梯停运的情况下可使用楼梯或其他电梯。2、关于惠万家超市主张的2016年3月30日至同年4月25日期间的租金损失，依据惠万家超市提交的租赁合同，2016年3月1日至同年5月31日期间其享受免租期，并无租金损失，不同意赔偿租金损失。3、关于惠万家超市主张的工资损失，鉴于惠万家超市是连锁店，并非只有系争一家门店，现有工资表上签名的员工既无法证明是惠万家超市的员工，也无法证明是系争门店的员工，不同意赔偿员工工资损失。4、关于惠万家超市主张的电费损失，没有安装电梯是不会造成电费损失，不同意赔偿。

经审理查明，2016年3月9日，惠万家超市(甲方)与惟弘公司(乙方)签订《电梯销售合同》(编号WHSHXXXXXXXX)，由惠万家超市向惟弘公司购买用于太仓项目的固崮牌电梯/自动扶梯，主要内容有：“……一、基建规格及数量1.产品制造商：上海固崮电梯有限公司；2.产品名称：自动人行道；3.规格：详见合同附件一、二……二、价格及付款币种1.总价人民币170,000.00圆整……2.总价款中设备款14,500.00元安装2,500.00元(含运费、安装费及验收和调试费)……三、合同生效及付款方式：1、双方同意，总价款分作三期支付：第一期甲方须于合同签订日后7日内，将预付款计人民币70,000.00圆整汇入本合同中的乙方账户。乙方在收到预付款后，合同生效。第二期甲方须于电梯/自动扶梯安装验收，在通过当地负责特种设备安全监督管理部门验收合格之日起2个月内，甲方按照合同要求向乙方支付计人民币50,000.00圆整汇入本合同中的乙方账户。第三期甲方须于电梯/自动扶梯安装验收完毕，甲方应于验收完毕之日起3个月内付清……2.上述款项分别凭收据收款，全部结清后7天，乙方开具全额发票给甲方……四、交货日期及条件1.机件预定交货日期：二十天(以乙方确认收到定金设备款之日起开始计算)。2.交货条件：合同签订后伍天内，甲方须提供正确土建图纸，供乙方绘制电梯/自动扶梯规格确认签认图，交甲方签认。甲方在收到乙方图纸后叁天内确认签认并交至乙方，作乙方排产及交货依据。甲方确认签认图及选色表与交货需要日之间的期间不得短于壹个月(设计变更，则期限重新计算)，并且乙方在本合同第三条所约定的各期款兑付后，配合甲方的需要日起交货……十、产品质量保证……2.产品质量保证期为产品安装后经政府部门验收合格之日起12个月，但最长不超过机件出厂日期起18个月……十一、违约责任……3.甲方未按合同规定的期限付款，逾期按本合同总金额的5%承担违约金。4.乙方未按合同规定条款交货或延期交货，造成甲方损失的，乙方依法承担相应的违约责任……”。落款处，惠万家超市在甲方处加盖合同专用章、经营者崔凯签名确认，惟弘公司在乙方处加盖合同专用章、法定代表人章确认。该合同的附件包括系争电梯的技术参数和图纸。

上述合同签订后，2016年3月10日，惠万家超市转账支付惟弘公司预付款70,000元。

2016年3月17日，惟弘公司方人员王家耀向惠万家超市的装修商(邮件名为“梦涵商超”)发送电子邮件，附件为自动人行道的技术参数及图纸。

2016年3月30日，惟弘公司方人员王家耀向惠万家超市经营者崔凯发送电子邮件，内容为：“崔经理您好，现场电梯井道施工进度如何，如若完成，我司需要安排现场井道尺寸复查，还请崔经理给予邮件回复”。同日，崔凯回复邮件，内容为：“所有井道施工已完毕，并且已严格按照贵司的图纸要求施工，现已具备电梯安装条件，望贵司尽快安排人员过来安装，不要因电梯安装延期影响本购物中心开业时间。”

2016年4月，太仓市市场监督管理局出具《特种设备安装改造维修告知单》，载明系争电梯的安装日期为同年4月12日至6月12日，施工单位是惟弘公司，联系人王家耀，使用单位是惠万家超市，联系人崔凯，尾部加盖特种设备开工告知专用章。

2016年4月25日，惟弘公司方人员王家耀向惠万家超市经营者崔凯发送电子邮件，内容为：“崔经理您好！现场自动人行道已安装完成，现需要贵方给予配合做以下几列：1、扶梯两边包装需做好2、护栏要安装到位3、挂饰牌需做”。

2016年6月1日，经惠万家超市申请，并在惟弘公司的配合下，江苏省特种设备安全监督检验研究院(以下简称“特检院”)对系争电梯进行检验，并于6月3日出具《自动扶梯与自动人行道监督检验报告》，载明系争电梯制造日期为2016年4月，施工单位为惟弘公司，使用单位为惠万家超市，安装地点为超市西，检验结论为合格。

2016年8月起，惟弘公司法定代表人多次通过手机短信方式向惠万家超市经营者崔凯催讨尾款。崔凯于同年8月24日承诺“我月2号回去给你弄”。同年9月2日，崔凯回复“我还在外边出差，这几天就回去，打给你……15号吧”。同年9月18日，崔凯表示“你们也别逼我，我这边一有剩余款就打给你，我也是最近款紧，要不这俩钱早就打给你了！我做事不会差事的，有些时候大家都是有夹脚的时候互相帮个忙!你电梯比合同上约定的时间晚了15天，因此我们晚开业了半个月，就光房租我们也损失了6、7万，何况还有人员工资就白给人家开了半个月的工资，就为了等你这个电梯，如果我追究的话，你们也是要承担违约责任的，但我这些跟你们提都没提，全部自己损失自己认了……”；同日，惟弘公司回复：“电梯晚发是因为现场的地坑没有按照尺寸完成，在现场尺寸没有确定无误之前电梯是不会发货的，这个到任何公司都是一样的!不然到时候装不下去，是你付钱还是我买单呢？你这个单子本来就是帮你垫资出的货，验收合格后就应该要付完钱的……”；同日，崔凯再次回复：“因为是熟人介绍，所以没和你们提电梯晚的事情，但你刚才讲的电梯晚的原因不是你说的那样，我们要实事求是！总之这些都不提了，我会尽快转你”。同年10月9日，崔凯回复：“25、6号打你款”。同年10月25日，崔凯回复“下月8号给你转2万”。

上述催讨期间，惠万家超市经营者崔凯于2016年9月2日、同年12月8日各转账支付惟弘公司货款20,000元，合计40,000元，尚余尾款60,000元未予支付。

另查明，惠万家超市经营者崔凯为经营系争超市与出租方朱重利签订《租赁协议》，其中第二条租赁期限载明租期自2016年6月1日至2024年5月31日止，2016年3月1日至2016年5月31日为免租期，前三年每年租金480,000元。

2017年11月16日，出租方朱重利出具收条，载明收超市2016年6月1日至2017年2月份一共租金360,000元。

审理中，双方确认如下事实：1、系争电梯是定制物。2、系争电梯为超市内部二楼至一楼的下行电梯，是供顾客使用的自动人行道，电梯安装后惠万家超市使用过，目前惠万家超市处于开业经营状态。3、惟弘公司尚未开具增值税发票，愿意在惠万家超市付款后开具并交付相应金额的增值税发票。4、2016年6月，特检院在惠万家超市处进行系争电梯检验时，惟弘公司和惠万家超市人员均在场。5、《电梯销售合同》第4.1条原打印内容为机件预定交货日期以惟弘公司确认收到全额设备款之日起计算三十日，后由惠万家超市经营者崔凯手写更改为以惟弘公司确认收到定金设备款之日起计算二十日。

惟弘公司陈述称：1、惠万家超市没有提供土建图纸，后惟弘公司在2016年3月30日收到电子邮件后，于同年4月初自行测量土建数据，同年4月7日前交付货物并报告开工，同年4月12日得到批复准许开工，同年4月25日安装完毕，同年6月1日特检院对系争电梯进行验收，同年6月3日出具验收合格报告。2、系争电梯一直处于使用状态。

惠万家超市陈述称：1、被告无单独的土建图纸，但在签约时交付惟弘公司超市总体装修图，2016年3月12日惠万家超市完成现场土建，同年3月13日惟弘公司现场查看提出土建不符合要求，同年3月14日至3月15日期间惠万家超市更改现场土建，同年3月16日惟弘公司现场查看确认土建符合要求，直至同年3月30日又再次发送电子邮件询问现场土建完成情况，惠万家超市再次回复所有井道安装完毕，可以安装电梯。同年4月23日晚惟弘公司交货，同年4月24日惟弘公司安装电梯，同年6月1日特检院对系争电梯进行验收，同年6月3日出具验收合格报告。2、惠万家超市在2016年3月16日将现场井道土建施工完毕，后由经营者崔凯多次通过电话告知惟弘公司员工，关于土建完工时间和告知土建情况的书面证据无法提交。3、就电梯迟延交货26天，惠万家超市在安装完毕后一个月内以电话、面谈多种方式向惟弘公司提出异议，书面证据仅有2016年9月18日短信记录中提及。4、关于惠万家超市预定2016年4月初开业，早在2016年4月1日即以口头方式告知惟弘公司，书面材料无法提交。5、系争电梯目前已经停运。6、惟弘公司主张的违约金应当以实际损失为准，由法院调整。

以上事实，有双方共同提供的《电梯销售合同》及附件、电子邮件(2016年4月25日)，惟弘公司提供的手机短信、特种设备安装改造维修告知单、电子邮件(2016年3月30日)、自动扶梯与自定人行道监督检验报告，惠万家超市提供的转账凭证、电子邮件(2016年3月17日)、照片、租赁协议、收条等证据，以及谈话笔录、庭审笔录为证。

本院认为，惟弘公司和惠万家超市签订的《电梯销售合同》及附件电梯基数参数和图纸，是双方的真实意思表示，并不违反法律法规规定，本院对其效力予以认可，双方由此形成承揽合同关系，理应按约履行。本案争议焦点主要为违约主体的认定，惟弘公司提出惠万家超市存在迟延付款、未提供土建图纸的违约行为；惠万家超市辩称惟弘公司违约在先，迟延交付电梯26天。

本院认为，首先，关于付款义务的履行。承揽合同关系项下双方所负的主要履行义务为惟弘公司完成电梯的定作、交付、安装和惠万家超市足额付款，现双方确认系争电梯已于2016年4月25日完成安装，惠万家超市尚余尾款60,000元未予支付。对此惠万家超市辩称付款条件未成就、电梯迟延交付26天等意见，本院认为，系争电梯安装至今已逾两年半，早已超过产品的质量保证期，且在特检院对系争电梯检验时双方亦派员在场，惠万家超市如有异议完全可以及时发现和提出，惟弘公司并未剥夺惠万家超市就系争电梯进行检验的权利，故本院对惠万家超市提出的付款条件未成就的抗辩不予采纳。关于惠万家超市提出的电梯迟延交付26天的抗辩，本院认为，该迟延交货的举证责任应由惠万家超市承担，退一步说，即使完成举证证明惟弘公司构成迟延交货26天，惠万家超市也应通过主张惟弘公司承担违约责任的方式维权，迟延交货26天并不能成为惠万家超市拒付承揽款两年多的理由，故本院对惠万家超市提出的该节抗辩亦不予采纳，综上，惠万家超市迟延付款构成主要履行义务的违反，理应向惟弘公司支付承揽款60,000元并承担相应的违约责任。

其次，关于交货日期的约定。《电梯销售合同》第4.1条原打印版本是以惟弘公司确认收到全额设备款之日起计算三十日，后由惠万家超市经营者崔凯手写更改为以惟弘公司确认收到定金设备款之日起计算二十日，即2016年3月30日；第4.2条约定惠万家超市确认签认图、选色表与交货需要日之间的期间不得短于一个月。现惠万家超市未能提供在合同签订后5天内已向惟弘公司提供土建图纸的证据，仅有提供2016年3月17日由惟弘公司方人员王家耀向惠万家超市装修商邮件发送电梯规格尺寸图纸的证据，审理中，双方亦确认该邮件的真实性以及邮件附件内容与合同附件电梯规格尺寸图纸一致，故本院基于此认定2016年3月17日惠万家超市确认了合同约定的签认图，据此计算1个月的时间则交货需要日最早为2016年4月16日。在上述合同条文约定不一致的情况下，基于系争合同是由惟弘公司提供打印版本，惠万家超市予以手写修改的方式形成，本院判断双方的缔约真意在交货日期上应当优先适用修改后的第4.1条的约定，在其他交货条件上第4.2条与此不冲突的内容继续适用。

再者，迟延交货的可归责主体。一方面，双方确认系争电梯是定制物，电梯尺寸与土建数据需要匹配才可完成安装。依据合同第4.2条约定的交货条件可知，电梯的制作按约是依据土建图纸绘制电梯图纸，但在实际履行中，惠万家超市并未提供证据证明曾提供土建图纸，电梯图纸却已于签约时即完成绘制并以合同附件方式体现，依据现有证据是惟弘公司在2016年3月17日以邮件附件方式又将合同附件的电梯规格图纸发送给惠万家超市的装修商，可知在合同的履行中双方并非是按照土建图纸绘制电梯图纸，而是先有电梯图纸，之后即使有调整也是微调，再由惠万家超市按照电梯尺寸现场土建施工，该节事实也可从惠万家超市在审理中陈述2016年3月13日惟弘公司对土建不符合要求提出异议后更改土建的自认，以及惟弘公司提交的2016年9月18日短信聊天记录中其法定代表人关于“电梯晚发是因为现场的地坑没有按照尺寸完成，在现场尺寸没有确定无误之前电梯是不会发货的”的陈述中可以反映，故即使惠万家超市未按约提供土建图纸，双方在合同签约后的8天时间内也确认了电梯规格的签认图，符合合同第4.2条交货条件约定的签认图相应完成时间。另一方面，关于土建完成日期，惠万家超市辩称其已于2016年3月16日即完成土建更改并经惟弘公司确认，但惠万家超市未能提供相应的证据予以证明，惟弘公司对此亦不予认可，故本院依据现有2016年3月30日的电子邮件证据，认定惠万家超市于2016年3月30日完成现场土建的事实。该日期与合同第4.1条约定的交货日期是同一日，若惟弘公司该日按约发货且已知悉现场土建匹配，系争电梯该日开始安装是具有一定可行性的。现惟弘公司诉称在2016年4月初交货，鉴于惟弘公司单方陈述的日期也已超过合同约定日期，故本院认定惟弘公司存在迟延交货。

最后，迟延交货的天数。惟弘公司诉称在2016年4月初交货，但未提供相应的供货签收单等直接证据证明，由惟弘公司承担举证不力的法律后果。但依据惟弘公司在2016年4月25日发送电子邮件告知惠万家超市系争电梯已安装完成的事实，本院认定系争电梯于2016年4月25日已由惟弘公司完成安装。

关于惠万家超市主张的损失赔偿诉讼请求，本院认为，惟弘公司迟延发货的违约行为造成惠万家超市损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，且惠万家超市应当积极采取减损措施避免损失的进一步扩大，具体分析如下：其一租金损失，因惟弘公司迟延发货时间属于超市所涉租赁合同的免租期，该迟延发货行为并未造成惠万家超市实际产生租金损失，故本院对于惠万家超市该节主张不予支持。其二员工工资损失，因惠万家超市并未提供员工的劳动合同、社保缴费记录、纳税记录等证据证明员工人数、工资数额和支付时间等事实，故本院对于惠万家超市该节主张亦不予支持。其三电费损失，单就惟弘公司迟延发货的行为而言并不会造成惠万家超市超支电费，若惠万家超市主张电梯迟发导致开业推迟，应当提供相应证据证明除系争电梯未安装之外，其余超市开业工作均已就绪，且应证明该节事实属于惟弘公司在缔约时可以预见的，因惠万家超市未能充分完成举证，故本院对于惠万家超市该节主张也不予支持。

关于惟弘公司主张的违约金诉讼请求，综合考虑惟弘公司迟延发货、惠万家超市迟延付款的行为，本院以当事人实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度、过失相抵等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情判定惠万家超市应当支付惟弘公司违约金1,000元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告(反诉原告)太仓市浮桥镇惠万家超市应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上***建设工程有限公司承揽款人民币60,000元；

二、被告(反诉原告)太仓市浮桥镇惠万家超市应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上***建设工程有限公司违约金人民币1,000元；

三、对原告(反诉被告)上***建设工程有限公司的其余本诉诉请不予支持；

四、对被告(反诉原告)太仓市浮桥镇惠万家超市的反诉请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费人民币1,512元，减半收取计人民币756元(惟弘公司预付)，由惟弘公司负担人民币83元、惠万家超市负担人民币673元；反诉受理费人民币705元(惠万家超市预付)，由惠万家超市负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员　　龚婕

二〇一八年十一月二十八日

书记员　　徐红

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

……

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

……

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

……

第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

……

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

二、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。