太仓市浮桥镇惠万家超市与上海惟弘建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪02民终2168号

上诉人(原审被告、反诉原告)：太仓市浮桥镇惠万家超市，住所地江苏省太仓市。

经营者：崔凯，店长。

委托诉讼代理人：黄丽华，江苏众谊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈冯宇，江苏众谊律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)：上***建设工程有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：季红英，总经理。

委托诉讼代理人：时瑞芳，上海科尚律师事务所律师。

上诉人太仓市浮桥镇惠万家超市与被上诉人上***建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人太仓市浮桥镇惠万家超市的经营者崔凯及委托诉讼代理人陈冯宇，被上诉人上***建设工程有限公司的委托诉讼代理人时瑞芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人太仓市浮桥镇惠万家超市上诉请求：撤销上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初300号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院不支持上诉人赔偿损失的反诉请求属于认定事实不清。关于上诉人主张的租金损失，虽主张期间处于免租期，但该免租期的租金实际系分摊至整个租期，所以上诉人在该期间是存在租金损失的。关于员工工资及电费损失，上诉人按原开业计划招募员工，启用电器设备，然而因被上诉人迟延交付电梯，导致迟延开业，势必造成工资及电费损失。一审法院对前述损失均未予支持，显属不当。二、一审法院认定上诉人迟延付款构成违约属于适用法律错误。被上诉人迟延交付安装电梯，其履行不符合约定，并给上诉人造成了损失，损失金额与被上诉人要求支付的尾款大致相当，故上诉人拒绝支付尾款合法有据，不存在违约。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人上***建设工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人所主张的租金损失实际上是在免租期之内，并没有租金损失。关于员工工资损失，上诉人没有提供劳动合同、社保缴费记录等证据，故其主张员工工资损失没有任何依据。关于电费损失，被上诉人延迟发货的行为并不会造成上诉人的电费超支的情况，电费是惠万家超市的正常经营性支出，与被上诉人无关。上诉人无正当理由，拒付货款，显属违约，一审法院认定上诉人承担违约责任，并无不当。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求无法成立，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人上***建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、上诉人支付承揽款人民币60,000元(以下币种同)；二、上诉人支付违约金8,500元。上诉人太仓市浮桥镇惠万家超市反诉请求：一、被上诉人赔偿租金损失34,191元(计算方式为：上诉人年租金480,000元/365天*26天)；二、被上诉人赔偿员工工资损失18,832元(计算方式为上诉人2016年4月全体员工工资)；三、被上诉人赔偿电费损失11,359元(计算方式为：上诉人2016年3月-同年5月总电费40,196元/92天*26天)

一审法院认定事实：2016年3月9日，上诉人(甲方)与被上诉人(乙方)签订《电梯销售合同》(编号WHSHXXXXXXXX)，由上诉人向被上诉人购买用于太仓项目的固崮牌电梯/自动扶梯，主要内容有：“……一、基建规格及数量1.产品制造商：上海固崮电梯有限公司；2.产品名称：自动人行道；3.规格：详见合同附件一、二……二、价格及付款币种1.总价人民币170,000.00圆整……2.总价款中设备款14,500.00元安装2,500.00元(含运费、安装费及验收和调试费)……三、合同生效及付款方式：1、双方同意，总价款分作三期支付：第一期甲方须于合同签订日后7日内，将预付款计人民币70,000.00圆整汇入本合同中的乙方账户。乙方在收到预付款后，合同生效。第二期甲方须于电梯/自动扶梯安装验收，在通过当地负责特种设备安全监督管理部门验收合格之日起2个月内，甲方按照合同要求向乙方支付计人民币50,000.00圆整汇入本合同中的乙方账户。第三期甲方须于电梯/自动扶梯安装验收完毕，甲方应于验收完毕之日起3个月内付清……2.上述款项分别凭收据收款，全部结清后7天，乙方开具全额发票给甲方……四、交货日期及条件1.机件预定交货日期：二十天(以乙方确认收到定金设备款之日起开始计算)。2.交货条件：合同签订后伍天内，甲方须提供正确土建图纸，供乙方绘制电梯/自动扶梯规格确认签认图，交甲方签认。甲方在收到乙方图纸后叁天内确认签认并交至乙方，作乙方排产及交货依据。甲方确认签认图及选色表与交货需要日之间的期间不得短于壹个月(设计变更，则期限重新计算)，并且乙方在本合同第三条所约定的各期款兑付后，配合甲方的需要日起交货……十、产品质量保证……2.产品质量保证期为产品安装后经政府部门验收合格之日起12个月，但最长不超过机件出厂日期起18个月……十一、违约责任……3.甲方未按合同规定的期限付款，逾期按本合同总金额的5%承担违约金。4.乙方未按合同规定条款交货或延期交货，造成甲方损失的，乙方依法承担相应的违约责任……”。落款处，上诉人在甲方处加盖合同专用章、经营者崔凯签名确认，被上诉人在乙方处加盖合同专用章、法定代表人章确认。该合同的附件包括系争电梯的技术参数和图纸。

上述合同签订后，2016年3月10日，上诉人转账支付被上诉人预付款70,000元。

2016年3月17日，被上诉人方人员王家耀向上诉人的装修商(邮件名为“梦涵商超”)发送电子邮件，附件为自动人行道的技术参数及图纸。

2016年3月30日，被上诉人方人员王家耀向上诉人经营者崔凯发送电子邮件，内容为：“崔经理您好，现场电梯井道施工进度如何，如若完成，我司需要安排现场井道尺寸复查，还请崔经理给予邮件回复”。同日，崔凯回复邮件，内容为：“所有井道施工已完毕，并且已严格按照贵司的图纸要求施工，现已具备电梯安装条件，望贵司尽快安排人员过来安装，不要因电梯安装延期影响本购物中心开业时间。”

2016年4月，太仓市市场监督管理局出具《特种设备安装改造维修告知单》，载明系争电梯的安装日期为同年4月12日至6月12日，施工单位是被上诉人，联系人王家耀，使用单位是上诉人，联系人崔凯，尾部加盖特种设备开工告知专用章。

2016年4月25日，被上诉人方人员王家耀向上诉人经营者崔凯发送电子邮件，内容为：“崔经理您好！现场自动人行道已安装完成，现需要贵方给予配合做以下几列：1、扶梯两边包装需做好2、护栏要安装到位3、挂饰牌需做”。

2016年6月1日，经上诉人申请，并在被上诉人的配合下，江苏省特种设备安全监督检验研究院(以下简称“特检院”)对系争电梯进行检验，并于6月3日出具《自动扶梯与自动人行道监督检验报告》，载明系争电梯制造日期为2016年4月，施工单位为被上诉人，使用单位为上诉人，安装地点为超市西，检验结论为合格。

2016年8月起，被上诉人法定代表人多次通过手机短信方式向上诉人经营者崔凯催讨尾款。崔凯于同年8月24日承诺“我月2号回去给你弄”。同年9月2日，崔凯回复“我还在外边出差，这几天就回去，打给你……15号吧”。同年9月18日，崔凯表示“你们也别逼我，我这边一有剩余款就打给你，我也是最近款紧，要不这俩钱早就打给你了！我做事不会差事的，有些时候大家都是有夹脚的时候互相帮个忙!你电梯比合同上约定的时间晚了15天，因此我们晚开业了半个月，就光房租我们也损失了6、7万，何况还有人员工资就白给人家开了半个月的工资，就为了等你这个电梯，如果我追究的话，你们也是要承担违约责任的，但我这些跟你们提都没提，全部自己损失自己认了……”；同日，被上诉人回复：“电梯晚发是因为现场的地坑没有按照尺寸完成，在现场尺寸没有确定无误之前电梯是不会发货的，这个到任何公司都是一样的!不然到时候装不下去，是你付钱还是我买单呢？你这个单子本来就是帮你垫资出的货，验收合格后就应该要付完钱的……”；同日，崔凯再次回复：“因为是熟人介绍，所以没和你们提电梯晚的事情，但你刚才讲的电梯晚的原因不是你说的那样，我们要实事求是！总之这些都不提了，我会尽快转你”。同年10月9日，崔凯回复：“25、6号打你款”。同年10月25日，崔凯回复“下月8号给你转2万”。

上述催讨期间，上诉人经营者崔凯于2016年9月2日、同年12月8日各转账支付被上诉人货款20,000元，合计40,000元，尚余尾款60,000元未予支付。

一审另查明，上诉人经营者崔凯为经营系争超市与出租方朱重利签订《租赁协议》，其中第二条租赁期限载明租期自2016年6月1日至2024年5月31日止，2016年3月1日至2016年5月31日为免租期，前三年每年租金480,000元。

2017年11月16日，出租方朱重利出具收条，载明收超市2016年6月1日至2017年2月份一共租金360,000元。

一审审理中，双方确认如下事实：一、系争电梯是定制物。二、系争电梯为超市内部二楼至一楼的下行电梯，是供顾客使用的自动人行道，电梯安装后上诉人使用过，目前上诉人处于开业经营状态。三、被上诉人尚未开具增值税发票，愿意在上诉人付款后开具并交付相应金额的增值税发票。四、2016年6月，江苏省特种设备安全监督检验研究院(以下简称特检院)在上诉人处进行系争电梯检验时，被上诉人和上诉人人员均在场。五、《电梯销售合同》第4.1条原打印内容为机件预定交货日期以被上诉人确认收到全额设备款之日起计算三十日，后由上诉人经营者崔凯手写更改为以被上诉人确认收到定金设备款之日起计算二十日。

被上诉人陈述称：一、上诉人没有提供土建图纸，后被上诉人在2016年3月30日收到电子邮件后，于同年4月初自行测量土建数据，同年4月7日前交付货物并报告开工，同年4月12日得到批复准许开工，同年4月25日安装完毕，同年6月1日特检院对系争电梯进行验收，同年6月3日出具验收合格报告。二、系争电梯一直处于使用状态。

上诉人陈述称：一、上诉人无单独的土建图纸，但在签约时交付被上诉人超市总体装修图，2016年3月12日上诉人完成现场土建，同年3月13日被上诉人现场查看提出土建不符合要求，同年3月14日至3月15日期间上诉人更改现场土建，同年3月16日被上诉人现场查看确认土建符合要求，直至同年3月30日又再次发送电子邮件询问现场土建完成情况，上诉人再次回复所有井道安装完毕，可以安装电梯。同年4月23日晚被上诉人交货，同年4月24日被上诉人安装电梯，同年6月1日特检院对系争电梯进行验收，同年6月3日出具验收合格报告。二、上诉人在2016年3月16日将现场井道土建施工完毕，后由经营者崔凯多次通过电话告知被上诉人员工，关于土建完工时间和告知土建情况的书面证据无法提交。三、就电梯迟延交货26天，上诉人在安装完毕后一个月内以电话、面谈多种方式向被上诉人提出异议，书面证据仅有2016年9月18日短信记录中提及。四、关于上诉人预定2016年4月初开业，早在2016年4月1日即以口头方式告知被上诉人，书面材料无法提交。五、系争电梯目前已经停运。六、被上诉人主张的违约金应当以实际损失为准，由法院调整。

一审法院认为，被上诉人和上诉人签订的《电梯销售合同》及附件电梯基数参数和图纸，是双方的真实意思表示，并不违反法律法规规定，一审法院对其效力予以认可，双方由此形成承揽合同关系，理应按约履行。本案争议焦点主要为违约主体的认定，被上诉人提出上诉人存在迟延付款、未提供土建图纸的违约行为；上诉人辩称被上诉人违约在先，迟延交付电梯26天。

一审法院认为，首先，关于付款义务的履行。承揽合同关系项下双方所负的主要履行义务为被上诉人完成电梯的定作、交付、安装和上诉人足额付款，现双方确认系争电梯已于2016年4月25日完成安装，上诉人尚余尾款60,000元未予支付。对此上诉人辩称付款条件未成就、电梯迟延交付26天等意见，一审法院认为，系争电梯安装至今已逾两年半，早已超过产品的质量保证期，且在特检院对系争电梯检验时双方亦派员在场，上诉人如有异议完全可以及时发现和提出，被上诉人并未剥夺上诉人就系争电梯进行检验的权利，故一审法院对上诉人提出的付款条件未成就的抗辩不予采纳。关于上诉人提出的电梯迟延交付26天的抗辩，一审法院认为，该迟延交货的举证责任应由上诉人承担，退一步说，即使完成举证证明被上诉人构成迟延交货26天，上诉人也应通过主张被上诉人承担违约责任的方式维权，迟延交货26天并不能成为上诉人拒付承揽款两年多的理由，故一审法院对上诉人提出的该节抗辩亦不予采纳，综上，上诉人迟延付款构成主要履行义务的违反，理应向被上诉人支付承揽款60,000元并承担相应的违约责任。

其次，关于交货日期的约定。《电梯销售合同》第4.1条原打印版本是以被上诉人确认收到全额设备款之日起计算三十日，后由上诉人经营者崔凯手写更改为以被上诉人确认收到定金设备款之日起计算二十日，即2016年3月30日；第4.2条约定上诉人确认签认图、选色表与交货需要日之间的期间不得短于一个月。现上诉人未能提供在合同签订后5天内已向被上诉人提供土建图纸的证据，仅有提供2016年3月17日由被上诉人方人员王家耀向上诉人装修商邮件发送电梯规格尺寸图纸的证据，一审审理中，双方亦确认该邮件的真实性以及邮件附件内容与合同附件电梯规格尺寸图纸一致，故一审法院基于此认定2016年3月17日上诉人确认了合同约定的签认图，据此计算1个月的时间则交货需要日最早为2016年4月16日。在上述合同条文约定不一致的情况下，基于系争合同是由被上诉人提供打印版本，上诉人予以手写修改的方式形成，一审法院判断双方的缔约真意在交货日期上应当优先适用修改后的第4.1条的约定，在其他交货条件上第4.2条与此不冲突的内容继续适用。

再者，迟延交货的可归责主体。一方面，双方确认系争电梯是定制物，电梯尺寸与土建数据需要匹配才可完成安装。依据合同第4.2条约定的交货条件可知，电梯的制作按约是依据土建图纸绘制电梯图纸，但在实际履行中，上诉人并未提供证据证明曾提供土建图纸，电梯图纸却已于签约时即完成绘制并以合同附件方式体现，依据现有证据是被上诉人在2016年3月17日以邮件附件方式又将合同附件的电梯规格图纸发送给上诉人的装修商，可知在合同的履行中双方并非是按照土建图纸绘制电梯图纸，而是先有电梯图纸，之后即使有调整也是微调，再由上诉人按照电梯尺寸现场土建施工，该节事实也可从上诉人在审理中陈述2016年3月13日被上诉人对土建不符合要求提出异议后更改土建的自认，以及被上诉人提交的2016年9月18日短信聊天记录中其法定代表人关于“电梯晚发是因为现场的地坑没有按照尺寸完成，在现场尺寸没有确定无误之前电梯是不会发货的”的陈述中可以反映，故即使上诉人未按约提供土建图纸，双方在合同签约后的8天时间内也确认了电梯规格的签认图，符合合同第4.2条交货条件约定的签认图相应完成时间。另一方面，关于土建完成日期，上诉人辩称其已于2016年3月16日即完成土建更改并经被上诉人确认，但上诉人未能提供相应的证据予以证明，被上诉人对此亦不予认可，故一审法院依据现有2016年3月30日的电子邮件证据，认定上诉人于2016年3月30日完成现场土建的事实。该日期与合同第4.1条约定的交货日期是同一日，若被上诉人该日按约发货且已知悉现场土建匹配，系争电梯该日开始安装是具有一定可行性的。现被上诉人诉称在2016年4月初交货，鉴于被上诉人单方陈述的日期也已超过合同约定日期，故一审法院认定被上诉人存在迟延交货。

最后，迟延交货的天数。被上诉人诉称在2016年4月初交货，但未提供相应的供货签收单等直接证据证明，由被上诉人承担举证不力的法律后果。但依据被上诉人在2016年4月25日发送电子邮件告知上诉人系争电梯已安装完成的事实，一审法院认定系争电梯于2016年4月25日已由被上诉人完成安装。

关于上诉人主张的损失赔偿诉讼请求，一审法院认为，被上诉人迟延发货的违约行为造成上诉人损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，且上诉人应当积极采取减损措施避免损失的进一步扩大，具体分析如下：其一租金损失，因被上诉人迟延发货时间属于超市所涉租赁合同的免租期，该迟延发货行为并未造成上诉人实际产生租金损失，故一审法院对于上诉人该节主张不予支持。其二员工工资损失，因上诉人并未提供员工的劳动合同、社保缴费记录、纳税记录等证据证明员工人数、工资数额和支付时间等事实，故一审法院对于上诉人该节主张亦不予支持。其三电费损失，单就被上诉人迟延发货的行为而言并不会造成上诉人超支电费，若上诉人主张电梯迟发导致开业推迟，应当提供相应证据证明除系争电梯未安装之外，其余超市开业工作均已就绪，且应证明该节事实属于被上诉人在缔约时可以预见的，因上诉人未能充分完成举证，故一审法院对于上诉人该节主张也不予支持。

关于被上诉人主张的违约金诉讼请求，综合考虑被上诉人迟延发货、上诉人迟延付款的行为，一审法院以当事人实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度、过失相抵等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情判定上诉人应当支付被上诉人违约金1,000元。

一审法院判决：一、太仓市浮桥镇惠万家超市应于判决生效之日起十日内支付上***建设工程有限公司承揽款人民币60,000元；二、太仓市浮桥镇惠万家超市应于本判决生效之日起十日内支付上***建设工程有限公司违约金人民币1,000元；三、对上***建设工程有限公司的其余本诉诉请不予支持；四、对太仓市浮桥镇惠万家超市的反诉请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币1,512元，减半收取计人民币756元，由被上诉人负担人民币83元、上诉人负担人民币673元；一审反诉案件受理费人民币705元，由上诉人负担。

本院二审期间，上诉人向本院提供了依据员工入职登记表，证明上诉人的用工具体情况。被上诉人对此表示：前述材料不属于新证据，真实性、关联性不予认可。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《电梯销售合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应受合同约束。本案的争议焦点在于：一、上诉人反诉主张的各项损失应否得到支持；二、上诉人的违约责任如何认定。本院对前述争议焦点分而述之。

一、关于上诉人各项损失。根据一审法院关于付款、交货、安装等合同履行情况的查明，被上诉人确实存在一定程度的迟延交货。然而，上诉人关于赔偿损失的反诉请求能否得到支持，则应当根据其主张内容的客观性与合理性，结合因果关系等构成要件予以综合考量。上诉人所主张的租金损失，由于其主张期间属于免租期，故难以认定其损失客观存在。而其主张的工资及电费损失，上诉人关于前述损失发生及具体金额方面的举证强度有所欠缺。况且，无论是租金、工资抑或是电费损失，均属于上诉人运营期间的必要开销，上诉人应当举证证明前述费用的额外产生与电梯的迟延交付存在必然因果关系，而上诉人在此方面并无充分举证。换言之，依据现有证据，无论电梯交付是否存在迟延，上诉人的相关运营费用仍将发生，难以看出前述费用的产生系被上诉人造成。基于上述之综合考量，一审法院对上诉人前述反诉请求未予支持，当属合理，本院予以认可。

二、关于违约责任的认定。被上诉人已经完成电梯的交付及安装义务，电梯业已投入使用，上诉人理应及时支付相应承揽款项。而上诉人以被上诉人造成其损失为由，拒付款项，前文已经述及，被上诉人固然存在一定程度的迟延交货，但上诉人主张的损失赔偿内容和金额缺乏依据，难以构成拒付承揽款的合理事由，故其拒付承揽款的行为应属违约。一审法院据此认定上诉人违约，并根据案件情况酌情认定由上诉人支付被上诉人违约金1,000元，尚属合理。

综上所述，上诉人的上诉理由均无法成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,512元，由太仓市浮桥镇惠万家超市负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李非易

审判员　　王益平

审判员　　张明良

二〇一九年四月十五日

书记员　　杜自强

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……