江苏巨邦环境工程集团股份有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫16民终4145号

上诉人(原审被告)：江苏巨邦环境工程集团股份有限公司。住所地：江苏省海安市城东镇南海大道（东）****。统一社会信用代码：91320600697889080W。

法定代表人：常琦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐向东，江苏伯策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷玮，江苏伯策律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1949年11月16日出生，住郸城县。

委托诉讼代理人：杨春华，河南洺水律师事务所律师。

上诉人江苏巨邦环境工程集团股份有限公司(以下简称巨邦公司)因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院(2020)豫1625民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人巨邦公司委托诉讼代理人殷玮、被上诉人***、委托诉讼代理人杨春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

巨邦公司上诉请求：依法撤销河南省郸城县人民法院(2020)豫1625民初2589号民事判决第一项；依法改判或发回原审法院重新审理；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在受伤后住院67天的时间是由上诉人安排他人护理的，并且上诉人已经向护理人员支付了相应的护理费用，所以护理费的赔偿应该扣除67天的相关费用，应为45677／年＋365×（90-67）=2878.28元。综上所述，一审法院查明事实不清，恳请二审法院依法发回重审或改判。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在一审中提出过垫付护理费用的情形，但并没有向法庭提供任何证据，被上诉人在住院期间前几天，上诉人确实找一个也是干活的工作人员在医院仅为被上诉人送饭，并没有尽护理职责，护理费用不应当予以减少。

***向一审法院起诉请求：1、判令巨邦公司赔偿***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、餐饮费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计138484元。2、本案诉讼费用由巨邦公司承担。

一审法院认定事实：2018年6月24日4时许，***在郸城县××与英博路交叉口附近打扫卫生时，有两名男子向其问路与***发生口角争执。两名男子将***打伤后离开。该案件公安机关正在侦办中。***受伤后被送到郸城中医院进行治疗，诊断为：开放性胫骨骨折（左侧）、左腓骨骨折、右膝关节软组织损伤，经治疗至2018年8月30日出院。巨邦公司支付住院医疗费35801元。另查明，***从2017年8月到2018年6月24日在巨邦公司当清洁工。2019年7月1日郸城县劳动人事争议仲裁委员会作出郸劳人仲不字（2019）第025号不予受理案件通知书，认为申请人***参加工作时年龄已超过法定退休年龄，构不成劳动关系，属于劳务关系，决定不予受理。经法院委托，2019年8月20日周口豫丹法医临床司法鉴定所作出周豫丹司鉴所[2019]临鉴字第43号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人***因被人打伤致左胫腓骨骨折参照《人体损伤致残程度分级》标准，亦构不成十级伤残；2、被鉴定人***因被人打伤致左胫腓骨骨折参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，亦评定为九级伤残。3、被鉴定人***因被人打伤致误工180日，护理90日、营养90日。花费司法鉴定费1300元。同时查明，2019年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资为45677元/年。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中因***参加工作时年龄已超过法定退休年龄，郸城县劳动人事争议仲裁委员会认为构不成劳动关系，属于劳务关系。因此***在从事雇佣活动中被他人打伤，请求作为雇主的巨邦公司承担赔偿责任符合法律规定，应予支持。巨邦公司认为***可能存在过错，但未能提供相应证据证明，因此不予支持。本案中***的损失如下：1、医疗费35801元，巨邦公司已支付；***提供的郸城县中医院门诊收费票据无诊疗时间、周口市中医院门诊收费票据为2018年11月21日，均未提供与本案关联性的证据，因此不予支持；2、误工费8520元（1420÷30天×180天）***请求按照月工资1420元计算应予支持；3、住院伙食补助费3350元（住院67天×50元/天）；4、营养费1800元（90天×20元/天)；5、护理费11262.82元（45677元/年÷365天×90天）；6、交通费1340元（67天×20元/天），根据***住院时间、地点酌定；7、鉴定费1300元。以上损失合计27572.82元，应由巨邦公司承担。***主张的残疾赔偿金与精神抚慰金因其伤情构不成人体损伤致残标准不予支持。***构成的劳动能力鉴定九级伤残属于工伤事故处理标准，巨邦公司异议理由成立。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、江苏巨邦环境工程集团股份有限公司于判决生效后十日内支付***误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费合计27572.82元；二、***其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1535元（已减半收取），由***负担1290元，江苏巨邦环境工程集团股份有限公司负担245元。

二审审理期间，巨邦公司申请证人宋某出庭，证明***住院期间由该证人进行护理。***质证意见：从程序上来讲，证人二审出庭作证不属于新证据，不应当予以采纳；从证人证言内容上看，证人证明的护理天数与上诉人上诉内容护理67天不相符，上诉人也没有支付证人护理费用。***没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审认定、查明的事实一致。

本院认为，根据双方的诉、辩意见，本案的焦点是，原审对***护理费的认定和计算是否适当？

***受伤住院期间，巨邦公司雇佣宋某对其进行护理的事实应予认定，但巨邦公司称宋某护理***67天与事实不符，根据宋某出庭作证内容，酌定宋某护理***天数为35天，该35天的护理费用应扣除；司法鉴定的护理期应包括住院期间。因此，***护理费应为6882.82元[45677元/年÷365天×（90天-35天）]。一审对***护理费的认定和计算不当，应予以纠正。

综上所述，巨邦公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：

一、维持河南省郸城县人民法院(2020)豫1625民初2589号民事判决第二项；

二、变更河南省郸城县人民法院(2020)豫1625民初2589号民事判决第一项为，江苏巨邦环境工程集团股份有限公司于判决生效后十日内支付***误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费合计23192.82元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1535元，由***负担；二审案件受理费490元，由江苏巨邦环境工程集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李水安

审判员　　李保利

审判员　　秦天鹏

二〇二〇年十月二十二日

法官助理刘星巍

书记员郑方