五常市泽春建筑有限公司、天津海德安科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）津01民终8492号

上诉人(原审原告)：五常市泽春建筑有限公司，住所地黑龙江省五常市光辉乡国旺村六家子屯。

法定代表人：赵军，经理。

委托诉讼代理人：耿丽，天津仁合律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：天津海德安科技有限公司，住所地天津市北辰区天穆东里1#4门101。

法定代表人：刘军，总经理。

委托诉讼代理人：陈光，天津秦天律师事务所律师。

上诉人五常市泽春建筑有限公司因与被上诉人天津海德安科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2018）津0113民初6620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

五常市泽春建筑有限公司上诉请求：1.撤销天津市北辰区人民法院(2018)津0113民初6620号民事判决书,改判由被上诉人向上诉人支付工程款项39万元或发回重审;2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院歪曲事实,明显偏袒被上诉人,上诉人与被上诉人签订了一份《煤改电项目电力配套施工协议书》，一审法院在没有任何证据的前提下认定上诉人的雇佣人员何家昇为实际施工人，同时在没有任何证据的前提下还认定何家昇是挂靠在上诉人名下的，仅凭何家昇在现场负责施工、为工人发放工资等行为，就认定何家昇为实际施工人，纯属一审法院的猜测，上诉人与被上诉人有书面合同，完全可以证明施工主体为上诉人。虽然何家昇成立了“天津和立机电安装工程有限公司”，但该公司与上诉人没有任何关系，该公司的行为属另一法律关系，何家昇支领39万元的工程款不能认定系被上诉人所欠上诉人的工程款，与本案没有任何关系。未经上诉人授权，何家昇的行为均不代表上诉人，何家昇在现场只是职务行为，监督施工现场、组织工人施工、为工人发放工资，上诉人并没有授权何家昇其它与上诉人有关的权力。何家昇及其相关人员的证言不能作为认定事实的依据。上诉人在该工程中所实施的行为主要是劳务行为，一审法院认定上诉人与被上诉人之间的《煤改电项目电力配套施工协议书》为无效合同，既没有法律依据，也超越了诉讼范围。上诉人认为被上诉人与何家昇之间存在恶意串通，存在损害上诉人合法权益的行为。被上诉人与何家昇之间属于无效行为。一审法院将何家昇作为该案证人，同时采纳其出具的证言材料，违反法律规定程序。被上诉人与何家昇恶意串通，将属于上诉人39万工程款据为己有，何家昇与该案有密切利害关系，其证人证言不具备法律效力。

天津海德安科技有限公司辩称，同意一审法院判决结果，请求驳回上诉人的全部上诉请求。

五常市泽春建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款39万元；2.判令本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年10月30日，原、被告签订《煤改电项目电力配套施工协议》，约定被告将北辰区天穆外园、天穆北寺、天穆光明道煤改电项目工程发包给原告施工。工程内容包括，电力配套工程负责从户外集中配电箱下口引电缆至户内配电箱，再从户内配电箱引电源线至取暖设备附近装16A插座便于设备插拔。线路的必要合理设计、安装、连接，含全部材料（包括必要的电气元件及相关线路的配管、配线）及各种协调和不可预见风险等各项费用。配电线被告指定，被告直接结算，原告开具余款的增值税专用发票。关于工程款的结算，合同约定每户950元，预付10万元，以村为单位进行结算，施工完成验收合格为结算节点，施工完成后支付该村总施工费的80%，年底结算总施工费的15%，质保期一年后支付剩余总施工费的5%。合同中还约定了双方其他权利义务。上述合同签订后，案外人何家昇、吕建永分别组织工人自2017年10月开始进行施工，至2017年12月竣工，现已交付使用。施工过程中，实际变更了原、被告签订的《煤改电项目电力配套施工协议》中约定的施工内容，承包方式更改为原告只提供劳务及部分辅料，线缆及其他主材料由被告提供，工程范围实际仅施工了天穆外园、天穆光明道住户，并未对天穆北寺住户进行施工。工程价款由每户950元调整为每户300元，部分住户为每户600元。2018年2月8日，何家昇为被告出具结算单，确认天穆外园、天穆光明道实际施工2308户，工程款共计109万元。原、被告在庭审中对工程款按109万元结算均无异议，但原告认为何家昇、吕建永均系原告雇佣打工人员，何家昇负责联系住户、代办工程款结算及为工人支付工资等事宜，吕建永负责采购及看管材料，均无权代表原告出具结算单或签订其他单据。原告自认其并无建设施工相应资质，在涉案项目中仅有两名其公司正式员工负责后勤工作，未参与施工，全部施工由何家昇、吕建永组织工人完成。被告认为何家昇系借用原告公司名义与被告签订合同，其为该涉案工程的实际施工人，吕建永接受何家昇管理参与施工，何家昇负责与被告结算款项，其有权代表原告处理工程相关事宜。

另查明，原、被告于2018年2月5日、2018年3月1日签订了两份北辰区煤改电项目安装人工费协议，确认安装费共计20万元和50万元。被告分别于2018年1月2日给付原告30万元，2018年1月18日给付原告20万元，2018年2月9日给付原告20万元，合计给付原告70万元，原告分别于2017年12月21日、2018年2月5日为被告开具了足额109万元增值税专用发票，何家昇垫付了部分税款。原告收取上述款项后，于2018年1月10日至2018年1月12日给付何家昇工程款共计27万元，于2018年1月19日给付何家昇工程款20万元，于2018年2月13日至14日将收取的20万款项分别给付了李洪福、吕建永、赵志。何家昇得知上述情况后，于2018年2月14日向被告出具停止付款申请书，以原告拒绝支付其本人及其工人工资为由，请求被告停止支付余款39万元，并从被告处退回原告开具的39万元增值税专用发票。何家昇于2018年3月5日设立和立机电公司，后何家昇以和立机电公司名义与被告签订北辰区煤改电项目劳务费协议，确认应付劳务费39万元。和立机电公司于2018年4月19日为被告开具39万元增值税专用发票，被告于2018年5月11日给付和立机电工程款39万元。

再查明，一审法院在庭审中对未出庭证人吕建永通过电话对本案相关情况进行了核实，吕建永称原告提交的煤改电工程验收单及购买辅料单据原件在其本人处，其受原告所雇参与涉案项目部分工程施工，在现场负责进料、收料，其并不清楚何家昇与原告的关系，其与何家昇为两个不同施工队，分别从原告处结算工程款，但也从何家昇处结算过，现在原告仍欠付其工程款，不清楚该涉案项目全部工程款是否结清。

一审法院认为，原、被告之间签订的《煤改电项目电力配套施工协议》，因原告并不具有建筑施工企业资质，故该合同违反法律的强制性规定，应属无效，一审法院依法确认。本案争议焦点为：一、本案煤改电项目工程履行施工义务主体如何认定；二、被告是否仍承担原告主张39万元工程款的付款义务。

对此，一审法院分析如下：

一、本案煤改电项目工程履行施工义务主体如何认定

庭审中原、被告对案外人何家昇在涉案工程中的身份及作用存在争议，对此，一审法院认为，根据原告庭审中自认内容，其仅有两名正式员工负责后勤工作，并未参与施工，涉案工程系由何家昇、吕建永组织工人完成施工。原告主张何家昇、吕建永为其雇佣人员，但并未提交劳务合同或其他相关证据予以佐证。原告提交的工程验收单、辅料单据，均为吕建永提供，根据原告陈述，结合何家昇、吕建永证言、原告提交的交易明细报表及被告提交的吕建永为何家昇出具的收条，能够认定吕建永为通过原告介绍参与施工人员，负责管理材料，接受何家昇管理。证人饶某、马某、孙某、何某证言均证实何家昇为该项目现场负责人，主要包括组织工人施工、为工人结算款项等事宜，与被告提交的证据何家昇签字的提货单、结算单证实内容相吻合，结合北辰区天穆镇光明道、外园社区委员会出具的证明，亦能够佐证何家昇为该项目施工负责人。证人马某证言证实系通过其介绍，原告将其企业经营资质出借给何家昇，与何家昇证言相吻合。再根据何家昇为原告垫付增值税发票税款，以及原告将前期收取的被告50万元款项仅扣留3万元后全部给付何家昇的事实和何家昇银行卡交易记录，能够认定被告的陈述更具有客观性。何家昇并非原告雇佣人员，而是借用原告公司经营资质实际进行施工，由原告签订合同、结算工程款、开具增值税专用发票等，后何家昇从原告处取得款项为其雇佣的工人结算劳务费，何家昇与原告应为挂靠关系，一审法院依法确认。

二、被告是否仍承担原告主张39万元工程款的付款义务

一审法院认为，根据一审法院已查明的事实，本涉案项目工程款总计109万元，被告已给付原告70万元，原、被告对此均无异议。根据被告提交的相关证据，能够认定被告已将剩余39万元工程款给付何家昇指定的和立机电公司。原告认为被告的上述付款行为并未经过原告同意，并不能排除其继续向原告付款的义务。对此，一审法院认为，根据第一项争议焦点的论述，虽本案无效施工合同及两份安装人工费协议签订主体均为原、被告，现该项目工程已竣工并交付使用，原告有权向被告主张给付工程款；但涉案项目系何家昇借用原告经营资质实际进行的施工，其为施工现场负责人，原告亦认可其负责办理结算并为工人发放劳务费。何家昇因与原告对结算工程款事宜发生争议，于2018年2月14日向被告出具停止付款申请书，请求被告停止付款，后要求被告将未付的39万元工程款汇入其指定的和立机电公司账户。何家昇与原告为挂靠关系，结合本案双方提交的证据及工程实际履行情况，能够认定被告有充分理由相信何家昇有权代表原告行使权利。被告将39万元款项给付何家昇，应视为被告已向原告履行了本案全部工程款给付义务。原告与何家昇之间对工程款结算的争议，并不能影响被告已履行结算工程款义务的事实认定，对于挂靠方与被挂靠方之间的争议，双方应另行协商解决，本案中不再处理。故原告主张被告给付所欠工程款39万元的诉讼请求，不予支持。

一审法院判决如下：“驳回原告五常市泽春建筑有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7150元，减半收取计3575元，由原告负担。”

二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《煤改电项目电力配套施工协议》，因上诉人并不具有建筑施工企业资质，故该合同违反法律的强制性规定，应认定无效。根据上诉人庭审中的陈述，其公司并没有相应的施工人员，对于本案涉案工程并未实际参与施工，涉案工程均系由何家昇等组织工人完成施工，基此，一审法院认定何家昇系本案涉案工程的实际施工人并无不当。被上诉人已将全额支付了工程款，根据上诉人对案外人何家昇所做的授权和何家昇对涉案工程进行实际施工的情况，上诉人再向被上诉人主张工程款理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7150元，由上诉人五常市泽春建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张玉明

代理审判员　　邵　丹

代理审判员　　王　晶

二〇一九年一月二十一日

书　记　员　　姜腾飞

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……