***、永州市城市发展集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省永州市冷水滩区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘1103民初7597号 原告：***，男，1955年10月16日出生，汉族，住永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：***，湖南正赢律师事务所律师。代理权限为一般授权。 被告：永州市城市发展集团有限责任公司（以下简称永州城发公司），住所地永州市冷水滩区梅湾路168号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。代理权限为一般授权。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（长沙）律师事务所律师。代理权限为一般授权。 第三人：桂林市市政建设有限公司（以下简称桂林市政公司），住所地桂林市环城西一路37号。 法定代表人：***。 原告***与被告永州城发公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月7日立案后，依被告申请追加桂林市政公司为第三人，本案适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告永州城发公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼，第三人桂林市政公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付拖欠的工程款3026814.43元，并自2021年2月4日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息（截至2021年12月7日本息合计3138730.89元）；2、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2005年9月，桂林市市政工程总公司中标了珍珠商贸城土石方工程第十三标工程项目，***火车站新站建设开发有限公司于同年9月24日出具了《中标通知书》。2006年12月8日，桂林市市政工程总公司与永州火车站新站建设开发有限公司（发包人）签订了《珍珠商贸城土石方工程第十三标合同书》，约定由桂林市市政工程总公司承接该项目土石方工程，合同对承包范围、工期、合同价款等问题进行了约定。2007年5月17日，永州市求实监理有限公司出具《工程开工令》，原告按照开工令要求于2007年5月18日开始工程施工。因涉案工程土地征拆问题未解决，周边居民多次阻工，导致该工程无法顺利推进，工程于2009年12月正式停工。2007年8月9日，永州市规划建设局出具了《关于珍珠商贸城土石方工程第十三标土石比的批复》，确定涉案工程石方量占土石方总量的89.35%。2015年8月20日，湖南求实项目管理有限公司出具《工程复工令》，要求原告于2015年8月25日复工，因附近村民再次阻工，项目于2016年8月再次停工。2019年12月6日，冷水滩中心城区珍珠商贸城建设指挥部再次向原告发出《复工令》，工程于2019年12月12日复工，全部工程于2020年6月7日正式完工。完工后，原告于2020年9月14日以涉案工程项目部名义申请验收，湖南求实项目管理公司同日同意验收，冷水滩中心城区珍珠商贸城安置小区建设指挥部、被告分别于2021年2月1日、2月4日同意验收。合同履行过程中桂林市市政工程总公司（2015年注销）、永州市火车站新站建设开发有限公司（2018年12月注销）先后注销，被告系永州市火车站新站建设开发有限公司唯一股东，原告系项目实际施工人。 由于项目时间跨度大，考虑到项目施工客观环境发生巨大变化，永州市政府及有关部门先后出台了《关于珍珠商贸城安置小区遗留问题处理会议纪要》、《关于研究处理珍珠商贸城安置小区和紫金路等项目建设遗留问题的会议纪要》、《关于研究解决河西珍珠商贸城安置小区建设有关问题的会议纪要》，上述会议均同意对涉案工程按实调整运距和差价。原告委托湖南永顺工程咨询有限公司对涉案工程结算造价进行了鉴定，该公司于2021年1月18日出具了《永州市珍珠商贸城安置小区土石方工程第13标段工程结算书》，确定本工程结算造价为11115814.43元。被告累计向原告支付工程款8089000元，尚欠3026814.43元未支付。在原告要求被告支付剩余工程款时，被告以不予调差为由拒绝支付剩余工程款项。 原告作为实际施工人克服种种困难并配合被告及冷水滩区人民政府完成了涉案工程，市政府也对涉案工程调距调差问题进行了明确，在实际工程款拨付上也是按照调差价来执行的，被告提出不予调差并拒绝支付剩余工程款没有任何道理。 被告永州城发公司辩称，1、涉案中标单位是桂林市市政公司，该公司是实际施工人，原告只是该单位的代理人，不是实际施工人；2、被告累计支付的工程款是8239000元；3、价格调差应当以市政府批示作为依据；4、原告单方面的结算依据不能作为工程量的定案依据；5、如果要结算，我方应当与实际施工人桂林市市政公司结算，而不是本案原告。 第三人桂林市政公司向本院提交了***见书，述称：一、2005年9月，***市市政工程总公司（现更名为“桂林市市政建设有限公司”）通过公开招投标中标了永州市珍珠商贸城土石方工程第十三标段工程。中标后，公司授权委托本案原告***负责涉案项目的相关事宜；二、涉案项目于2007年5月开工建设，后因拆迁问题处于停工状态。2015年8月复工至竣工，原、被告都未与本公司就涉案项目施工进展情况进行对接，本公司未收到过涉案项目任何文书资料；三、自合同签订以来，本公司从未收到被告拨付的涉案项目任何款项。 当事人围绕诉讼请求提交了证据并当庭质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2005年9月28日，第三人***市市政工程总公司（2013年5月更名为“桂林市市政建设有限公司”）中标冷水滩珍珠商贸城土石方第十三标工程。2005年12月8日，桂林市市政工程总公司出具《授权委托书》，授权***为该公司代理人，以公司的名义负责珍珠商贸城土石方第十三标段工程。2006年12月8日，永州火车站新站建设开发有限公司（发包人）与桂林市市政工程总公司（承包人）签订《珍珠商贸城土石方工程第十三标合同书》，合同书由第一部分“协议书”、第二部分“通用条款”、第三部分“专用条款”及三个附件部分组成。第一部分“协议书”约定合同价款为1484200元。第二部分“通用条款”第26条“工程款支付”26.1条约定：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款。第三部分“专用条款”（该部分实际是对第二部分“通用条款”相应条款的补充和注解）23.2条约定：（1）采用可调价格合同，合同价款调整方法：实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以工程师认可的尺寸、断面计量，按承包人中标所报的工程量清单的单价（不含劳保基金）计算支付金额。对于新增项目按95年《湖南省市政工程单位估价表》计取定额基价，其它直接费取3%，综合费取4%，税金取3.413%，人工费和机械费按发生时的文件进行调整，主要材料调差按材料发生时的永州造价管理站发布的材料单价进行调整，不再计取其它费用。23.3条约定：双方约定合同价款的其它调整因素：（1）对于爆破，由于是当地政策性文件的影响，使得人工费、材料费、机械费其中的市场单价超过（或减少）财政局审批预算时的10%，那么就按实际情况相应地调整投标单价，并报财政局审定。26条工程款支付：在工程全部竣工验收决算后半年内，发包人要积极支付承包人的工程款，并要达到决算造价的95%，余留5%期满一年付清。未按合同规定支付的工程款在决算后半年内是不计息的。若半年后没有及时拨付工程款，发包人按月利率5‰支付拖欠工程价款的利息。 上述合同书桂林市市政工程总公司的签约人为原告***。此后原告***挂靠桂林市市政工程总公司，并设置了该工程项目部，由原告***实际施工，被告每次进度款的拨付都是根据项目部的委托书直接拨付给原告***。 2007年5月17日，工程监理单位永州市求实监理有限公司向桂林市市政工程总公司出具《工程开工令》，原告按照开工令的要求于2007年5月18日开始施工。2007年8月9日，永州市规划建设局向永州火车站新站建设开发有限公司出具《关于珍珠商贸城土石方工程第十三标土石比的批复》，复核确定珍珠商贸城土石方工程第十三标石方量占该标段设计土石方量的89.35%。因涉案工程土地征拆问题未解决，周边居民多次阻工，导致该工程无法顺利推进，工程于2009年12月正式停工。2015年2月11日，被告永州市城市建设投资发展有限责任公司（2021年10月8日更名为永州市城市发展集团有限责任公司）对原告已完成的工程量进行了结算审核，出具了《市政基础设施项目工程中间计量结算审核审批表》，确认为4508409.94元。2015年6月23日，经永州市财政投资评审中心评审，永州市财政局审定案涉工程土石方第十三标未完工程金额为6075310元。2016年9月13日，被告向永州市市政府递送《关于珍珠商贸城土石方工程结算的请示》（永城投[2016]306号），其中建议：“1、2012年以前所完成的工程量按投标价不予调差，2012年后剩余工程量以市财政2015年6月调整价格作为结算依据，但必须把剩余工程完成后一次性结算；2、如果施工单位不愿意将剩余工程量按合同要求完成，则将剩余工程由区政府负责重新招标确定施工单位，原已经完成的工程量按投标价进行结算。”2016年9月21日时任永州市政府副市长批示：“同意市城建投公司意见”。 2015年8月20日，监理单位湖南求实项目管理有限公司出具《工程复工令》，原告于2015年8月25日复工，因附近村民再次阻工，项目于2016年8月再次停工。2019年12月6日，冷水滩中心城区珍珠商贸城建设指挥部再次向原告发出《复工令》，工程于2019年12月12日复工，全部工程于2020年6月7日正式完工。2020年9月14日，原告以案涉工程项目部名义对案涉工程申请验收，监理单位湖南求实项目管理有限公司同意验收，并于2021年1月28日出具“验收合格”。同日，冷水滩中心城区珍珠商贸城安置小区建设指挥部出具“符合验收条件”意见，永州市城市建设投资发展有限责任公司于2021年1月28日、2021年2月4日出具“符合验收条件，同意验收”意见。 因双方就案涉项目一直未予全面结算，原告委托湖南永顺工程咨询有限公司对案涉工程进行结算，该公司于2021年1月18日出具了《永州市珍珠商贸城安置小区土石方工程第13标段工程结算书》，确定工程结算造价为11115814.43元。被告以该结算书系原告单方委托为由不予认可，认为应当以2016年9月21日永州市政府副市长的批示意见为准。 在合同履行过程中，被告累计支付工程款8239000元（含原告2020年1月18日向冷水滩中心城区珍珠商贸城安置小区建设指挥部借款150000元用于支付农民工工资），该款项均转入原告***账户。 另查明，2006年12月27日，永州市人民政府下发永政函[2006]149号文件，永州火车站新站建设开发有限公司全部股权划转被告公司名下，由被告公司经营管理。 本院认为，2006年12月8日永州火车站新站建设开发有限公司与桂林市市政工程总公司签订的《珍珠商贸城土石方工程第十三标合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。因永州火车站新站建设开发有限公司全部股权划转被告永州城发公司名下，由被告永州城发公司经营管理，故其合同义务应由被告永州城发公司承受。关于案涉合同效力和由被告承担合同义务，双方没有争议。本案争议的焦点和需要解决的问题：1、原告是否实际施工人；2、案涉工程如何结算，即应否采纳湖南永顺工程咨询有限公司的结算；3、如何计算逾期付款利息。 1、原告是否实际施工人。虽然案涉工程的中标单位是第三人桂林市政公司，而且2005年12月8日第三人出具的《授权委托书》，是授权原告为公司代理人，以公司的名义负责工程。表面来看，原告是第三人的代理人，但之后签订合同、组织施工、双方沟通，第三人均未参与，尤其是已付的工程款全部由原告领取，第三人没有异议，同时第三人未参加诉讼、未提出独立请求权，以及第三人提交的***见，明显可以看出，第三人未参加施工和管理，原告是挂靠第三人公司，名义上是代理人，实际是施工人。因此被告抗辩第三人公司是实际施工人，原告不是实际施工人，本院不予采信。 2、案涉工程如何结算。因案涉工程属于市政项目，因此应该进行财政审核。2015年2月11日，被告对原告已完成的工程量进行结算审核，确认为4508409.94元。2015年6月23日，经永州市财政投资评审中心评审，永州市财政局审定未完工程金额为6075310元。原告对上述审核金额一直没有异议，被告对原告已完成全部工程也无异议，因此原告完成的工程金额应该据此认定为10583719.94元。因湖南永顺工程咨询有限公司的结算系原告单方委托，且未经财政审核，因此本院不予采信。 3、如何计算逾期付款利息。监理单位于2021年1月28日出具“验收合格”。同日，冷水滩中心城区珍珠商贸城安置小区建设指挥部出具“符合验收条件”，被告于2021年2月4日出具“符合验收条件，同意验收”，本院由此认定案涉工程于2021年2月4日验收。根据合同第三部分“专用条款”26条工程款支付约定：在工程全部竣工验收决算后半年内，发包人要积极支付承包人的工程款，并要达到决算造价的95%，余留5%期满一年付清。因此，被告应该在2021年8月4日支付原告工程款达到10054533.94元，至2022年2月4日全部付清。现被告未按约定时间足额支付，应承担逾期付款违约责任，即按下欠款额计算逾期期间的银行利息，利率按全国银行间同业拆借中心2021年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算。具体如下：2021年8月4日起，以下欠款额1815533.94元（10054533.94元-8239000元）为基数，按年利率3.85%计算至2022年2月3日止，2022年2月4日起，以下欠款额2344719.94元（10583719.94元-8239000元）为基数，按年利率3.85%计算至全部款额付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十三条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告永州市城市发展集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款2344719.94元，并支付逾期付款利息：2021年8月4日起，以款额1815533.94元为基数，按年利率3.85%计算至2022年2月3日止；2022年2月4日起，以款额2344719.94元为基数，按年利率3.85%计算至全部款额付清之日止。 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费31910元，由原告***负担7910元，被告永州市城市发展集团有限责任公司负担24000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年九月五日 书　记　员　　***