**和与广西福明建设集团有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔2301民初8055号 原告：**和，男，1967年3月18日生，汉族，户籍地湖北省公安县，现住广东省河源市。 被告：广西福明建设集团有限公司，住所地广西自治区南宁市青秀区祥宾路**高层综合楼第**。 法定代表人：***，该公司总经理。 被告***，男，1965年2月3日生，汉族，住四川省泸县。 被告：***，男，1990年1月28日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：***，贵州黔兴律师事务所律师，特别授权代理。 被告：义龙新区教育局，住所的贵州省顶效经济开发区开发大道中段。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：**，贵州众***事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，贵州众***事务所律师，特别授权代理。 原告**和与被告广西福明建设集团有限公司（以下简称福明建设公司）、***、义龙新区教育局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月14日立案后，依法适用普通程序于2019年3月14日公开开庭进行了审理。原告**和，被告***的委托诉讼代理人***，被告义龙新区教育局的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告福明建设公司经本院在《黔西南日报》登报公告传唤后未到庭参加诉讼。***新区教育局向本院申请对工程总造价进行鉴定，本院审查后予以准许并依法委托云南天禹司法鉴定中心进行工程总造价鉴定。后本院依法适用普通程序另行组成合议庭于2020年3月17日公开开庭进行了审理，庭审时本院审查追加***作为本案当事人参加诉讼，经**和同意追加***作为本案被告参加诉讼。后本院另行组成合议庭于2020年6月30日公开开庭进行了审理。原告**和，被告***的委托诉讼代理人***，被告义龙新区教育局的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤，被告福明建设公司经本院在《贵州民族报》登报公告传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **和向本院提出诉讼请求：1.判令福明建设公司、***、***支付**和工程款93314元，并以此款为基数从2016年12月28日以年利率6%的标准计付至清偿之日止的利息，截至起诉之日已产生利息8854元；2.判令福明建设公司、***、***返还保修金13800元，并以此款为基数从2017年12月28日以年利率6%的标准计付至清偿之日止的利息，截至起诉之日已产生利息483元；3.判令义龙新区教育局在欠款范围内支付上述款项及利息；4.本案诉讼费由福明建设公司、***、***、义龙新区教育局共同承担。事实及理由：2014年6月福明建设公司与义龙新区教育局签订了义龙新区万屯中心小学教学楼、老师公租房等项目工程的《工程项目施工协议书》，福明建设公司将工程委托给***负责。2014年5月21日，**和与福明建设公司签订了《屋面防水施工合同》，就工程范围、质量要求、合同价款、支付方式等作了约定。施工期间**和共收到***支付的工程款170000元。工程完工后，福明建设公司对**和施工的工程进行了验收，并于2016年12月28日出具了《工程验收结算表》，该结算表载明工程量总金额为277114.52元，扣除已领的170000元和按5%的标准扣取保修金13800元，实际结算金额为93314元。合同约定结算后支付工程款，***建设公司与***相互推托，拒不支付所欠的工程款项。工程交付使用1年多，没有出现任何质量问题，要求退还保修金也以各种理由拒绝，严重损害**和的合法权益，只有起诉维权。综上所述，**和是实际的施工人，施工完毕结算后，根据合同相对性原理福明建设公司应当支付工程款和保修金。因***称受福明建设公司委托，从事的工作系职务行为，理应由福明建设公司吸收，但以自然人的名义从义龙新区教育局处领款并进行发放无法证明其行使的是职务行为，所以将其列为被告应得到人民法院的支持。义龙新区教育局系工程的业主，是实际受益者，所以要求其在欠款范围内支付工程款于法有据。利息是工程款的法定孳息，是工程价值组成部分，所以实际施工人有权进行主张。同***建设公司、***、***、义龙新区教育局拖欠工程款，占用期间资金给**和造成损失，其利息与工程价款的附随性，是**和履行建设工程义务后应得的利益，也是福明建设公司、***、***、义龙新区教育局拖欠工程款应当支付的对价，所以**和要求福明建设公司、***、***、义龙新区教育局承担利息应得到人民法院的支持。为维护**和的合法权益，恳请人民法院依法受理并作出公正判决为谢。 ***2019年3月14日开庭时辩称，义龙新区教育局万屯小学项目系***实际挂靠福明建设公司进行施工的。***对**和的工程量及工程内容价款无异议。 ***2020年6月30日开庭时辩称，***不是本案适格被告，其履行的是职务行为，与福明建设公司签订合同的是***，他们是两个独立的民事主体，不能当然认为***负有义务，***在工程中未体现权利，只是作为授权的代理人进行现场管理，在现场施工管理过程中，***因在其他工程中涉嫌私刻印章的问题就消失了，福明建设公司授权***进行工程的现场管理，不应承担本案法律责任；**和主张的利息无合同约定也无法律规定，且涉案工程至今未经过招投标，项目的用地手续至今也未完善，导致工程款未能经正常的结算程序结算，所以***不应承担利息支付义务。 ***经本院传票传唤未到庭参加诉讼，但向承办法官发送短信，本人***于2014年和广西福明建设公司签订该工程的项目内部管理责任书，该项目在2014年5月开工建设。现场施工管理、与甲方、建筑公司等的协调由***负责，***负责施工现场管理；***中心小学建设项目合同主体双方是义龙新区教育局和广西福明建设集团有限公司，关于教育局付款、结算、司法鉴定等一切事情，以广西福明建设集团有限公司签字**为准，且司法鉴定的事宜，本人不知情。 义龙新区教育局辩称，**和与福明建设公司签订屋面防水施工合同，合同的相对方不是义龙新区教育局，合同条款对义龙新区教育局不产生约束力，义龙新区教育局不承担责任；因福明建设公司工程完工后未按约定完成相应的结算手续导致工程总价款无法确定，诉讼后经鉴定该工程总价款为29616242.45元，义龙新区教育局已支付24950000元给福明建设公司，另外通过仲裁委员会支付1800000元农民工工资，义龙新区教育局应当在欠付工程款范围内承担责任；鉴定产生的鉴定费230000元请求法院按比例分摊。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，福明建设公司、***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交任何证据材料及质证意见。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：***提交的《工程项目内部管理责任书》，**和质证认为在整个工程施工过程中从未看到、接触过***，与其联系及办理结算的均是***；义龙新区教育局质证认为不知道有***这个人，涉案工程价款的领取都是由***到义龙新区教育局以借支的方式办理，无法核实该证据的真实性。本院认为，***提交《工程项目内部管理责任书》系复印件，无法核实其真实性，故对该证据不予确认，不作为本案证据使用。 本院经审理认定事实如下：2014年6月9日，义龙新区教育局作为发包人（甲方）与福明建设公司作为承包方（乙方）签订《工程项目施工协议书》，约定：1.甲方将工程名称为义龙新区万屯中学教学楼、教师公租等项目工程发包给乙方；2.工程内容为该项目的教学楼等约2万平方米的房屋建筑项目内主体、装饰、装修、水、电、消防等，室外的基础设施、绿化、亮化、道路、球场等规划的所有项目（具体以图纸所示内容为准）；3.计划开工日期为2014年4月30日，计划竣工日期2015年2月15日，其中教学楼、学生食堂、教师公租房项目必须于2014年8月15日前竣工投入使用；4.工程采用贵州省04建筑定额计价，人工费、材料费、机械费按相关文件调价；5.承包人根据发包人提供的工程量清单及施工图进行施工，工程量以现场监理代表和业主代表现场签字确认的合格工程量为准；6.施工单位进场必须交纳工程总造价5%的保证金，保证金按工程进度返还，完成工程进度50%时，返还30%的进场保证金，完成工程进度80%时，再返还50%的进场保证金；剩余20%的保证金作为工程质量保修金在一年后退50%，二年后全部退还乙方。合同尾部发包方处义龙新区教育局加盖公章并加盖***印章，承包方处加盖字样为“广西福明建设集团有限公司”公章，并加盖**印章。同日，义龙新区教育局作为发包人（甲方）与福明建设公司作为承包人（乙方）签订《工程项目施工（补充）协议书》，载明：1.工程项目名称为义龙新区万屯中心小学教学楼、教师公租等项目工程；2.工作内容为该项目的教学楼等约2万平方米的房屋建筑项目内，主体、装饰、装修、水、电、消防等，室外包括基础设施、绿化、亮化、道路、球场等规划的所有项目（具体以图纸所示内容为准）；3.计划开工日期为2014年5月30日，计划竣工日期为2015年2月15日，其中教师楼、学生食堂、教师公租房项目必须于2015年2月15日前竣工投入使用；4.主体工程封顶甲方一次性支付给乙方工程款1800万元，甲方一次性付给乙方1800万元和用余下工程款金额抵等值土地不足部分，工程竣工30天内付清，若甲方不能按时支付工程款，按照1.2%的月利息支付资金占用费。合同尾部发包方处义龙新区教育局加盖公章并加盖***印章，承包方处加盖字样为“广西福明建设集团有限公司”公章，并加盖**印章。 2015年5月21日，福明建设公司作为发包方（甲方）与**和作为承包方（乙方）签订《屋面防水施工承包合同》，约定：1.乙方承包甲方的义龙新区万屯中心小学项目防水工程；2.建筑地点在义龙新区；3.建筑规模以施工现场实际面积为准；4.承包范围为本工程所有的屋面及卫生间防水工程，包括沿沟及局部的翻遍，具体为清理、涂刷、试水、铺贴、工完场清及成品保护工作；5.屋面防水按照38元／每平方，卫生间按照30元／每平方形式包干，该单价包括管理费、劳动支出费等费用在内（如因设计变更造成返工，按所发生的实际面积计算），工程量按实际施工完成工程量核算；6.施工过程中甲方不支付预付款，待防水工程完工后经项目及有关部门检查验收合格后，且安全生产、工作面清理符合项目管理制度，则以完成实际工程量的10%结算，其余款项在整个工程竣工验收合格后支付95%，预留5%为质保金。保质期结束后退还保证金。此外，合同还对其他事项进行了约定。合同尾部福明建设公司在甲方处加盖字样为“广西福明建设集团有限公司义龙新区万屯中心小学项目专用章”的印章，**和在合同尾部乙方处签字并捺印。2016年12月28日，福明建设公司出具《工程验收结算表》，载明：防水工程完成工程量总金额277114.52元,预付款170000元，扣保修金13800元，实际结算金额93314元。结算表尾部福明建设公司加盖字样为“广西福明建设集团有限公司义龙新区万屯中心小学项目专用章”印章。 2016年8月11日，福明建设公司出具《法人授权委托书》，载明：本人**系福明建设公司法定代表人，现授权委托***为我公司被委托代理人，该代理人代表公司名义负责***中心小学建设项目的施工管理、工程计量、计价、工程款拨付、工程结算、签订施工合同及处理施工合同文件等相关事务，为确保工程的顺利完成，避免项目不截留资金，防止拖欠民工工资和材料款项目等问题的发生，达到工程款专款专用的目的，我公司决定，拨付工程款时均直接拨入我公司指定授权账户，开户名称为广西福明建设集团有限公司黔西南州分公司，开户银行中国工商银行兴义城区支行，账号为24×××89。合同附**及***身份证复印件。 工程施工期间，即2014年11月30日至2016年8月31日期间，义龙新区教育局共计拨款23150000元给福明建设公司指定授权账户，后***又以借款的名义提出上述款项。2018年2月1日，由于万屯中心小学建设项目拖欠农民工工资，义龙新区教育局***新区人力资源和社会保障局发函告知将拨付1800000元用于解决万屯中心小学建设项目农民工工资。义龙新区人力资源和社会保障局回复，义龙新区人力资源和社会保障局已收到农民工投诉、举报，涉嫌拖欠188人2556064元，建议义龙新区教育局将该笔工程款中1800000元打入义龙新区人力资源和社会保障局农民工工资支付专用账户。2018年2月6日，义龙新区教育局通过银行转账方式***新区人力资源和社会保障局转款1800000元。2019年1月17日，由于万屯中心小学建设项目拖欠农民工工资尚未结清，义龙新区教育局***新区劳动保障监察综合行政执法大队发函告知将拨付733308元用于解决××中心小学建设项目××刚等班组的农民工资。义龙新区劳动保障监察综合行政执法大队回复，已收到农民工投诉、举报，涉嫌拖欠***等143人工资733308元，建议义龙新区教育局将该笔农民工工资733308元打入农民工工资支付专用账户。2019年1月21日，义龙新区教育局通过银行转账方式***新区社会事务局转款733308元。2019年1月17日，******新区教育局出具承诺书，***新区教育局承诺因修建万屯小学被拖欠工资劳务清包班组已经全部结清，并承诺将所有班组工人工资全部发放到班组民工手里，若有民工反映没有收到工资，其自愿承担一切法律责任。上述款项合计25683308元。 2019年3月14日第一次开庭时，***表示义龙新区万屯中学教学楼、教师公租等项目工程系***借用福明建设公司资质建设的。对此，义龙新区教育局并未提出异议，但表示***就义龙新区万屯中学教学楼、教师公租等项目工程虽然已经于2016年9月投入使用，但未通过竣工验收，故不应当承担付款责任，为此，义龙新区教育局提出要求对工程量进行鉴定。本院同意鉴定请求后委托云南天禹司法鉴定中心对义龙新区万屯中学教学楼、教师公租等项目工程进行了工程造价鉴定。2019年11月27日，云南天禹司法鉴定中心出具天禹司法鉴定中心【2019】**字第1132046号司法鉴定意见书，载明：义龙新区教育局与福明建设公司签订的《工程项目施工协议书》以及《工程项目（补充）施工协议书》合同约定的义龙新区万屯中心小学教学楼、教师公租等项目工程进行工程造价为人民币贰仟玖佰陆拾壹万陆仟贰佰肆拾贰元肆角伍分（￥：29616242.45元）。为此，义龙新区教育局支付鉴定费230000元。 另查明，2017年11月3日，义龙新区教育局以福明建设公司、***为被告向本院提起诉讼，要求判令福明建设公司、***共同连带返还超额领取的工程款200000元，本院经审理于2017年12月27日作出贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初7675号民事判决，驳回义龙新区教育局的诉讼请求。义龙新区教育局不服上诉至贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院，贵州省黔西南布依族自治州中级人民法院经审理于2018年5月8日作出贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔23民终592号民事判决，驳回上诉，维持原判。 上述法律事实，有当事人陈述，**和提交的《屋面防水施工承包合同》、《工程验收结算表》，义龙新区教育局提交的《工程项目施工合同协议书》、《工程项目施工（补充）协议书》、《法人授权委托书》、《记账凭证》、银行转账凭证、《借款单》、《收据》、义龙新区教育局拨付农民工工资函、云南增值税普通发票、费用报销单、中国农业银行业务凭证、建筑工程司法鉴定意见书、贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初7675号民事判决书、贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔23民终592号民事判决书在卷佐证，故作认定。 本院认为，关于案涉《屋面防水施工承包合同》的效力问题。虽然***提交了《工程项目施工内部管理项目责任书》欲证明涉案工程系***挂靠福明建设公司承建，但因该协议书系复印件，无法核实其真实性，而***在本院第一次开庭时陈述其挂靠福明建设公司对涉案工程进行施工，且认可其借用福明建设公司资质承建了义龙新区万屯中学教学楼、教师公租等项目工程，并将该工程中屋面防水工程分包给**和进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，案涉合同应属于无效合同，虽然案涉《屋面防水施工承包》无效，但**和已实际完成施工，且已与***、福明建设公司进行了结算，结算双方对结算价款无异议，故福明建设公司、***应向**和支付工程款93314元。由于在结算***建设公司扣除了保修金13800元，参照双方合同的约定，质量保证金在保质期结束后退还，但涉案合同未约定保修期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”的规定，故从双方结算之日2016年12月28日至2018年12月28日为保修期，质量保证金应于2018年12月28日退还，现已经超过该时间，***、福明建设公司应当将保修金13800元一并支付给**和。***不承担责任。 关于利息诉请是否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，**和与***、福明建设公司结算的时间为2016年12月28日，故***、福明建设公司应当从2016年12月28日起以尚欠工程款93314元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至款项付清之日止。至于保修金的利息，应从福明建设公司应当退还**和保修金之日2018年12月28日起以退还的保修金13800元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至款项付清之日止。 关于**和诉请要求义龙新区教育局就上述工程款及利息在欠付工程款范围内向其承担支付责任的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，义龙新区教育局应在欠付工程价款范围内对**和承担责任，根据云南天禹司法鉴定中心天禹司法鉴定中心【2019】**字第1132046号司法鉴定意见书载明的涉案工程总造价为29616242.45元，而义龙新区教育局至今共计支付了25683308元，尚未支付完毕，义龙新区教育局应当在其欠***建设公司工程款3932934.45元的范围内向**和承担支付责任。至于承担责任的范围，**和诉请的款项中有工程款、保修金及利息，其中的利息部分并不属于工程款范围内，其性质更接近于逾期支付违约金，而义龙新区教育局并不是合同的相对方，所以上述规定中实际施工人可以向发包人主张的款项范围应当限定为工程款，不应当包含违约金、损失、利息等。故义龙新区教育局应在其欠付工程款3932934.45元的范围内向**和承担支付107114元（含保修金）工程款的责任。义龙新区教育局实际承担责任后，义龙新区教育局与福明建设公司之间、福明建设公司与**和之间的工程价款债权债务相应部分消灭。 福明建设公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃，应当承担相应的法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、由广西福明建设集团有限公司、***于本判决生效之日起十五日内向**和支付工程款（含保修金）107114元，并以93314元为基数支付自2016年12月28日起至款项付清之日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付）、以13800元为基数支付自2018年12月28日起至款项付清之日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付）； 二、义龙新区教育局应在其欠付广西福明建设集团有限公司工程款3932934.45元的范围内向**和承担支付107114元工程款的责任； 三、驳回**和的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费3080元（其中案件受理费2630元，公告费450元），由广西福明建设集团有限公司、***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　张　巍 人民陪审员　　*** 二〇二〇年七月二十二日 法官　助理　　陈　坤 书　记　员　　***