万荣、武汉市武昌电控设备有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终11298号

上诉人（原审原告）：**，女，1988年3月10日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

委托诉讼代理人：田冲，北京市立方（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市武昌电控设备有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区积玉桥街和平大道****。

法定代表人：刘明强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐慧，湖北华徽律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人武汉市武昌电控设备有限公司(以下简称电控设备公司)劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初19427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认电控设备公司解除与**之间的劳动合同违法，判令电控设备公司向**支付经济赔偿金154665元；3.判令电控设备公司向**支付劳动报酬1786181.75元。事实与理由：本案重审后的一审判决相比原一审判决而言，虽有一定进步，承认了**的业务提成属于劳动报酬的一部分，但仍然因为分配举证责任不公、采信证据不严而导致认定事实不清、适用法律不当，未能依法维护**的合法权益。主要理由如下：一、一审未能严格依法采信证据，分配举证责任不公，导致认定事实错误。1.劳动争议案件中，解除劳动合同的当事人负有举证证明其解除合同合法性的责任。一审判决仅凭电控设备公司提交的单方考勤扣款记录，就认定**不能胜任工作岗位，逻辑上不能成立。法院对弱势群体的权利救济行为应给予一定的宽容。用人单位拖欠劳动报酬，劳动者在缺乏基本劳动保障的情况下无法继续正常工作甚至被迫暂停工作，这是劳动者自发的最低限度的自我保护，无可厚非。**一审时提交了录音资料、电子邮件等大量证据，证明电控设备公司长期故意拖欠、拒不支付劳动报酬的事实。但一审判决对**提交的前述证据既未采信，也未评判。2.双方当事人签订的连续多份《劳动合同》都明确约定了**的岗位是文员及销售员，劳动法也规定了劳动者对岗位的选择权，用人单位不能未经协商一致而随意调整劳动者的岗位。在**不断向电控设备公司追索劳动报酬的情况下，电控设备公司单方将**调整到其无法胜任的装配车间从事体力劳动，显然就是要迫使**自动离职，这是一些管理不规范的企业常见的做法，既违反了合同约定，也违背了法律规定。一审判决认定**具有不能胜任工作的情形，缺乏足够的证据支持。应责令电控设备公司就其抗辩理由进行举证。3.一审判决以双方争议较大的剩余16个项目是否为**独立操作、提成计算方式、基础数据等未能明确为由不予支持，要求**有了新证据以后另行主张权利，这一处理很不公平，也不合常理，违反了民事诉讼证据规则。本案是劳动报酬纠纷，受诉讼时效规定的制约，人民法院应当一事一审，不能迫使当事人因同一事由另案提起诉讼。**穷尽了举证能力，目前所提交的证据已经足以锁定提成范围。因此，既然电控设备公司拒绝按**提交的计算方式将相关提成计提给**，人民法院应当依法将相应的举证责任分配给电控设备公司。4.一审判决对若干重要证据未予置评，不符合民诉法及相关司法解释的规定。本案从仲裁开始至今，**坚持提交了大量的双方往来邮件和录音文件，可以佐证双方对提成范围(20个应计提的工程或设备供应项目）和基本计提原则已达成的共识。电控设备公司声称庭后核实，但未在指定期限内回复法庭或提交相关证据。就上述争议的事实，**提交的证据具有明显优势，而电控设备公司始终未能完成举证，应承担举证不能的后果。二、一审判决适用法律不当。1.一审判决以**不胜任工作而适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，缺乏事实依据。2.一审判决所引用的《中华人民共和国民事诉讼法》第64、65条、142条以及《民诉法解释》第90条之规定，都不足以支持一审判决在举证责任分配问题上的错误立场。综上，一审判决受举证责任分配失当的影响，仅仅认定了双方争议不大的一小部分，对大部分争议事实仍没有查明，判决结果显失公正。

电控设备公司辩称，电控设备公司已经充分完成了举证责任。**对举证责任分配问题理解错误。一审查实的**未获支持的主张所对应的证据是没有依据的，甚至是矛盾的，因此一审结论正确。电控设备公司已经于2020年9月30日向**支付了一审判决第二项的费用40628.12元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：一、确认电控设备公司违法解除与**之间的劳动合同，并向**支付经济赔偿金154665元（以武汉市2017年度职工平均工资的三倍为基数计算）；二、电控设备公司向**给付劳动报酬（业务提成）1786181.75元（2015年9月18日至2017年12月31日期间）。

一审法院认定事实：**于2013年4月7日入职电控设备公司，其工作岗位为文员，其后依次调整为销售助理、销售员、工程总承包部管理科科长、工程总承包部业务员。

**所在的总包事业部为电控设备公司的一个工作部门，没有取得营业执照。电控设备公司将部分设备及总包工程项目承包给该部门经营。《武汉市武昌电控设备有限公司2015年销售管理规定》（以下简称《2015年销售管理规定》）载明：1.本公司销售分为铁路、电力及其他两个区域市场，独立运行。铁路聘1名销售总监，电力及其他市场聘6名销售总监分别管理。2.销售员独立完成项目：项目的投标及合同的承接全部由本人完成。毛利润为15%时，按经过评审的实际成交价[扣减项（6）的费用后]的3%计提销售费用；毛利率超过15%时，每增加1%的毛利率则增加提取实际成交价[扣减项（6）的费用后]的0.15%作为销售费用，此费用在核算了实际成本、开出该项目的销售发票且收回货款后计提销售费用。销售费用在计提总额内由销售员提取使用。一般不承接毛利率低于15%的工程项目，特殊情况需经董事长和大股东批准。销售费用酌情扣减。3.销售员非独立完成项目：即由销售总监分配给销售员负责的项目，在项目的毛利润为15%时，按经过评审的实际成交价[扣减项（6）的费用后]的0.8%计提销售费用；毛利率超过15%时，每增加1%的毛利率则增加提取实际成交价[扣减项（6）的费用后]的0.05%作为销售费用，此费用在核算了实际成本、开出该项目的销售发票且收回货款后计提销售费用。销售费用在计提总额内由销售员提取使用。一般不承接毛利率低于15%的工程项目，特殊情况需经董事长和大股东批准。销售费用酌情扣减。4.项目实际成交价[扣减项（6）的费用后]的毛利率超过35%的可计提超价，计提比例为超过部分的75%。此费用的计提需在该项目全额贷款收回后计提。超价的提取仅限于承揽合同的人员。5.销售费用包括：销售人员的差旅费、招待费、礼品礼金、公费摊销、补贴补助、扣款罚金等，销售人员每月报销一次费用，报销时需提供等额有限发票。6.中标项目的标书费、中介机构的代理费、中标服务费、销售折让、事前约定的现金折扣不计入销售费用，直接扣减合同金额；未中标项目的所有费用都计入本人的销售费用[即前文所述的项（6）的费用]。

电控设备公司《销售管理补充规定》规定，从2015年10月1日起所有销售人员在3个月内（2015年10月1日-2015年12月31日）无合同或者回款，工资下浮20%；6个月内（2016年1月1日-2016年3月31日）仍无合同或者回款的，工资降至基本工资（武汉市最低工资标准）；9个月内（2016年4月1日-2016年6月30日）仍无合同或者回款的，无底薪。此规定签字后即日起生效。2015年9月30日，**在上面签字。

2016年3月18日,电控设备公司（甲方）和安小旺（乙方）签订《内部承包经营协议书》（以下简称《协议书》），载明：承包方（即总包事业部）的项目利润分配及支付方式（分设备类和总包类）。1.设备类。乙方独立挖掘和运作的项目，一般情况均要求项目毛利（扣除中标服务费后）超过成本价1.13，超出1.13部分（以最终实施结果评审为依据）按照4（甲方所得）：6（乙方所得）比例分配，同时双方按此比例承担相应税费；2.工程总包类。总包项目内的设备按设备类条款执行。除设备外的总包工程费，公司按总包工程费的3%提取管理费；3.对集团和公司介绍或整合资源支持的项目。（1）甲方安排安小旺直接负责项目运作，甲方配合，乙方没有利润分配，记入业绩。（2）甲方安排乙方业务经理负责运作，甲方配合，乙方的利润分配按“独立挖掘和运作项目”提取办法的70%计算，记入业绩；4.挂靠、陪标和对外合作，相应收入没有提成，记入业绩。

2018年2月26日，电控设备公司通知**从工程总包业务员调整至电装车间电气装配工。**收到该通知后，未予同意。随后电控设备公司向**出具解除劳动合同通知单，其内容为根据公司整体发展需要及**在合同期内的表现，按《劳动合同》第九条第二款约定，决定解除与**的劳动合同。按公司规定，**应于2018年3月26日前办理好移交、离职相关手续。该决定经过了电控设备公司工会委员会的同意。双方解除劳动关系前12个月**的月平均工资为2981.88元。

**自述，电控设备公司未支付其2015年9月18日至2017年12月31日期间的项目提成共计1786181.75。2015年完成的十一个项目未支付提成，其中有关黄石电力集团有限公司的十个项目，应依据《2015年销售管理规定》关于“销售员非独立完成项目”的规定计算提成，计算方式为：合同金额×0.8%-中标服务费-标书费；湖北省博物馆项目应依据《2015年销售管理规定》关于“电力工程总包合同”的规定计算提成，计算方式为：工程合同金额×3%。2016年完成的九个项目未支付提成，其中湖北工程职业学院的项目应依据《协议书》关于“工程总包类”的规定计算提成，计算方式为：（工程合同金额-设备金额）×3%；其余的八个项目应依据《协议书》关于“设备类”的规定计算提成，计算方式为：成本×1.13×3%+（合同金额-成本×1.13）×60%-（项目前期费用、中标服务费、标书费）。为证明其上述主张，**向法院递交了项目合同、费用报销单等证据，其中项目名称为“湖北科林博伦新材料有限公司”、“武汉弘瑞升电力工程有限公司”、“武汉欣烁电力物资有限公司”、“浙江博瑞莱智能科技有限公司”的项目提成申请单上部门领导审批处有安小旺的签字、财务部审批处有胡文辉的签字。庭审中，电控设备公司称在合同履行完毕且已经回款的情况下，业务提成的领取需由业务员向部门申请人申请，由其审核后报公司财务部门，最后由总经理确认。

**与电控设备公司于2013年4月7日签订的《劳动合同》第九条约定的内容包括有：在试用期内，员工不符合录用条件的；员工因严重违反劳动纪律，按公司“员工守则”及奖惩办法规定可以辞退的；因生产经营变化，调整多余的职工等。电控设备公司提供了**2017年1月至2018年2月的工资明细表，该表中显示2017年2月、2017年5月、2017年8月、2017年9月、2017年10月、2017年11月、2017年12月、2018年2月均存在考勤扣款，而该工资表上载明的金额与**每月实发工资的金额一致。

2018年4月18日，**向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令电控设备公司支付劳动报酬（业务提成）1786181.75元和违法解除劳动关系经济赔偿金154665元。该仲裁委员会作出武劳人仲裁字[2018]第190号仲裁裁决书，裁决：一、电控设备公司自本裁决书生效之日起15日内向**支付解除劳动合同经济补偿金14909.4元；二、驳回**的其他仲裁请求事项。**不服该裁决，诉至法院。

电控设备公司已向**支付了解除劳动合同经济补偿金14909.4元。

一审法院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者应享有的劳动权利、履行劳动义务。用人单位在规章制度制定过程中，应当经过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并将其公示或告知劳动者，电控设备公司未提交任何证据证明在制定《考勤管理规定》过程中按上述规定执行了经民主程序制定及将该制度公示的过程，故该制度的相关规定不宜适用于**。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除与劳动者的劳动合同，但应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。电控设备公司提交的工资表中存在缺勤扣款，且该工资表载明的金额与**每月的实发工资数额一致，故法院对该证据予以采信，缺勤扣款说明**在该公司工作期间确实存在缺勤的事实，应属不能胜任工作的情形，结合该公司对其数次调整工作岗位，于2018年2月26日协商调岗未达成一致的情形下，解除与**的劳动合同并未违反法律规定，但其解除通知的理由及依据适用存在瑕疵。按**在该公司的工作年限及工资金额，该公司应支付解除劳动合同经济补偿金14909.4元（2981.88元/月×5个月）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**提交的证据不足以证明该公司存在违法解除劳动合同的情形，故**主张确认该公司解除劳动合同违法，并支付赔偿金的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。

关于业务提成的支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应该按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。**自述，电控设备公司未支付其2015年9月18日至2017年12月31日期间的项目提成共计1786181.75。2015年完成的11个项目未支付提成，其中有关黄石电力集团有限公司的10个项目，应依据《2015年销售管理规定》关于“销售员非独立完成项目”的规定计算提成，计算方式为：合同金额×0.8%-中标服务费-标书费；湖北省博物馆项目应依据《2015年销售管理规定》关于“电力工程总包合同”的规定计算提成，计算方式为：工程合同金额×3%。2016年完成的9个项目未支付提成，其中湖北工程职业学院的项目应依据《协议书》关于“工程总包类”的规定计算提成，计算方式为：（工程合同金额-设备金额）×3%；其余的8个项目应依据《协议书》关于“设备类”的规定计算提成，计算方式为：成本×1.13×3%+（合同金额-成本×1.13）×60%-（项目前期费用、中标服务费、标书费）。**向法院递交了项目合同、费用报销单等证据。一审法院认为，**所主张的项目提成所涉及的项目中，项目名称为“湖北科林博伦新材料有限公司”、“武汉弘瑞升电力工程有限公司”、“武汉欣烁电力物资有限公司”、“浙江博瑞莱智能科技有限公司”的项目提成申请单上部门领导审批处有安小旺的签字、财务部审批处有胡文辉的签字。庭审中，电控设备公司认可上述申请单上的项目提成已经过了部门审核，但未经总经理最终审批确认，且**计算的应支付金额与电控设备公司统计的金额差距较大。一审法院认为，“湖北科林博伦新材料有限公司”、“武汉弘瑞升电力工程有限公司”、“武汉欣烁电力物资有限公司”、“浙江博瑞莱智能科技有限公司”项目提成申请单上的计算方式与**主张依据《协议书》关于“设备类”的规定所确认的计算方式一致，且申请单已经过部门领导、财务部的签字确认，在电控设备公司未能提出相反证据予以推翻的前提下，法院对**要求电控设备公司向其支付“湖北科林博伦新材料有限公司”项目提成3466.14元、“武汉弘瑞升电力工程有限公司”项目提成7945.13元、“武汉欣烁电力物资有限公司”项目提成10503.31元、“浙江博瑞莱智能科技有限公司”项目提成18713.54元（共计40628.12元）的主张予以支持。因项目所属类别的差异、项目是否是其个人独立挖掘与运作等均会导致对应的提成计算方式不同，在其余16个项目的提成没有得到电控设备公司的认可且计算方式、计算所需要依据的基础数据（如成本、项目前期费用、中标服务费、标书费、设备金额）均未经双方确定，**亦没有充分证据证明其余16个项目对应的计算方式和该计算方式需要依据的基础数据无误的情况下，电控设备公司是否应支付其剩余16个项目的提成及每个项目应支付的具体提成金额无法确认。故法院对其要求电控设备公司支付其余16个项目的提成共计1745553.63元（1786181.75元-40628.12元）的主张不予支持。待**有新的证据时，其可另行主张。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、电控设备公司向**支付解除劳动合同经济补偿金14909.4元（该款项电控设备公司已向**支付，无需再支付）；二、电控设备公司于判决书生效之日起十日内向**支付“湖北科林博伦新材料有限公司”项目提成3466.14元、“武汉弘瑞升电力工程有限公司”项目提成7945.13元、“武汉欣烁电力物资有限公司”项目提成10503.31元、“浙江博瑞莱智能科技有限公司”项目提成18713.54元，共计40628.12元；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费10元，本院予以免收。

本院二审期间，电控设备公司提供中国光大银行电子回单一份，拟证明电控设备公司已经于2020年9月30日向**支付了一审判决第二项的费用40628.12元。**陈述其收到了该笔款项。

一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：双方签订的劳动合同第九条内容为：“劳动合同的解除、终止。1.符合下列情况之一的，电控设备公司可以解除本合同，辞退**：（1）在试用期内，发现**不符合录用条件的；（2）**因严重违反劳动纪律，按电控设备公司“员工守则”及奖惩办法规定可以辞退的；（3）**因病或非因工受伤在规定的医疗期满后，不能从事原工作的；（4）电控设备公司因生产经营变化，企业调整而多余的职工；（5）**存在对公司欺骗行为的，在外兼职的，出卖公司利益的。2.有下列情况之一的，**可以解除本合同……。”

电控设备公司提交的《员工工作能力及综合考评评价表》载明如下内容：“部门负责人评定：1.该员工长时间未能按要求完成销售任务、零业绩；2.该员工长时间请假，旷工，严重影响本部门工作开展；3.该员工不能胜任工作岗位；2018年2月10日。中心总监评定：1.2017年没有完成销售任务（业绩能力零）；2.没有遵守公司劳动纪律；2018年2月18日。总经理助理意见及建议：该员工不能胜任工作岗位并拒绝调岗，建议辞退；2018年2月20日。”电控设备公司提交的《关于解除与**劳动关系的通知》载明：“电控设备公司工会委员会：**同志，于2013年4月7日进入本单位，2017年4月5日，双方签订无固定期限劳动合同。现因该同志长期请假旷工，影响了本部门工作的开展和违反了公司相关考勤规定，又长时间未完成销售业绩，不能胜任工作，并拒绝调岗，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条的规定，自2018年3月26日起与该同志解除劳动关系。”

**在一审庭审中对销售员工领取提成程序的陈述为：“作为业务员跟踪订单签订合同，按照合同条款执行履约完合同双方规定的事项。在合同执行过程中包括设备的交付、合同款项的收付。合同执行完之后向公司提交业务提成申请，后经本人所在部门及部门领导审核，公司安排财务核算项目成本确认后由申请人、部门领导、财务部签字。之后就是财务支付流程了。”

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

关于电控设备公司是否违法解除劳动关系的问题。电控设备公司认为**长期请假旷工影响工作开展，违反公司相关考勤规定，长时间未完成销售业绩，不能胜任工作，并拒绝调岗，所以与**解除了劳动关系。但电控设备公司既未举证证明**长期请假或者旷工影响工作且达到了根据公司规章制度足以解除劳动关系的事实，也未举证证明**不能胜任工作或者经培训、调整工作岗位后,仍不能胜任工作的情形,故电控设备公司单方面与**解除劳动关系违反劳动合同法的规定，应向**支付违法解除劳动关系的经济赔偿金29818.8元（2981.88元ｘ5个月ｘ2）；因电控设备公司已向**支付了经济补偿金14909.4元，故电控设备公司还应支付**的经济赔偿金数额为14909.4元。

关于电控设备公司是否应支付**业务提成的问题。一审法院根据**提交的现有证据，已经认定并支持了其主张的四个项目的业务提成，本院予以确认。根据**在一审庭审中陈述的销售员工领取提成程序的内容看，**主张的其余16个项目的提成，尚未完成部门领导审核、公司财务核算、各方签字确认的手续，故一审法院未对其余16个项目的业务提成不予支持，并无不当。

综上，**的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初19427号民事判决第二项；

二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初19427号民事判决第一项、第三项；

三、武汉市武昌电控设备有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付违法解除劳动关系的经济赔偿金29818.8元（因武汉市武昌电控设备有限公司已向**支付了经济补偿金14909.4元，故武汉市武昌电控设备有限公司还应支付**的经济赔偿金数额为14909.4元）；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半5元，由**负担，予以免收；二审案件受理费10元，由**负担，予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　　陈蔚红

审判员　　吴建铭

审判员　　赵　鹏

二〇二一年一月二十六日

法官助理贺玉琼

书记员贺玉琼